借贷纠纷的举证责任

王胜宇


　　举证责任的分配规则体现在法律上就是谁主张谁举证。就借贷纠纷案件来说，关于举证责任，须明确以下问题：
　　首先债权人承担何种举证责任：在借贷纠纷案件中，原告作为债权人行使债权请求权，应该主张其请求权成立并已经届期，为此其应该向法院提供其权利发生并已经届期的法律要件事实成立的证据。由于借款合同双方当事人的义务履行有先后顺序，债权人主张合同的权利的发生，其应该为两个要件事实的成立负举证责任，一个是合同的成立和生效，一个是其已经履行了合同的义务。
　　其次债务人应如何举证：债务人抗辩的种类很多，其有可能对债权人所提供的证据主张证据本身有问题，这时债务人应当提供针对债权人所提交的证据的反驳证据；如果债务人主张债权人的权利受到妨害，或者受到制约，或者已经消灭，其应该就权利妨害法律要件、或者权利制约法律要件、或者权利法律要件负举证责任；当然，债务人还可以提出反证，证明债权人所主张成立。如果债务人没有上述主张，则债权人不承担举证责任。
　　再次时效中断的证据是否在举证时限内提交：目前法律限定了原告原告提出诉讼请求的时间，但是并没有限制被告提出抗辩的时间，虽然有司法解释规定被告在答辩期内提交书面答辩状归属于义务，但是并没有规定“答辩失权）的法律后果。如债务人在一审过程中没有主张时交问题的抗辩，时效是否超过法院不予审查，债务人的其他抗辩又不成立，于是一审法院判决债务人败诉。债务人经过咨询，发现了债权人的诉讼时效已经超过，其又以一审的证据为基础以诉讼时效超过为理由提出上诉，由于法律没有限制债务人抗辩的时间，二审法院应当对此进行审查。在审查的时候债权人主张时效曾经中断，该主张是针对任务人新主张的主张，就该主张债权人会提供证据予以支持，此时债务人往往又会以债权人的证据不属于新证据且已经超过举证时限为由不予质证，法院此时若强行质证又苦于没有法律依据。
　　目前笔者认为对此问题的解决办法是将该类证据视为新证据而告知债务人对此进行质证，以平衡债务人与债权人之间的利益。此问题的由来是法律规定的缺失。因此，建议在制定证据的时候，对此予以规制。最后邮寄送达催收通知的证据认定问题：在借款合同中，金融机构保全自己权利的方式就是对贷款及时地催收，以避免诉讼时效的中断。在催收的各种方式中，成本最低最常被金融校对机使用便是邮寄送达催收通知。但是，一旦产生纠纷而形成诉讼，债务人经常抗辩没有收到债权人邮寄送达的催收通知。或者虽然收到了，但是其邮寄的不是催收通知，而是别的文件，有的任务人还抗辩其收到的是一个空信封，信封里什么文件都没有。
　　对此问题笔者的观点是到达主义。到达主义就是指债权人必须证明其邮寄送达的是催收通知，并且该催收通知已经到达债务人。如果债权人的证据不能证明上述要件事实的成立，则不构成法律上所规定的“主张权利”，也就不能导致诉讼时效的中断。在关于邮寄催收问题上，不管是按照一般善良人的标准还是从统计学的角度来看，作为债权人的金融机构在促使其债权时，是应该尽到应有的注意的，不会不将催收文件装入这种情形发生的概率也极低。因此，债务人进行“空信封”可者“不是催收文件”抗辩的，举证负担应该转移到债务人。如果其没有证据证明或者证据不足以证明其抗辩成立，应由债务人承担不利的法律后果。同理，债权人将催收文件向邮政局交寄以后，邮政局虽然也有可能出现错投、误投、漏投等现象，但是这种情形的发生与邮政局正确投递相比，概率极低。因此，如果债务人没有充足的证据予以反驳，法院应按照高度盖然性的证明标准认定债权人主张权利的意思表示到达了债务人，导致诉讼时效中断。



北安市人民法院 王胜宇
中国资产评估协会


关于印发《著作权资产评估指导意见》的通知

中评协[2010]215号


各省、自治区、直辖市、计划单列市资产评估协会（注册会计师协会），具有证券评估业务资格的资产评估机构：

　　为规范注册资产评估师执行著作权资产评估业务行为，维护社会公共利益和资产评估各方当事人的合法权益，中国资产评估协会在财政部和国家版权局等部门指导下，制定了《著作权资产评估指导意见》，现予以发布，自2011年7月1日起施行。

　　请各地方协会将《著作权资产评估指导意见》及时转发评估机构，组织评估机构和注册资产评估师进行学习和培训，并将执行过程中发现的问题及时上报中国资产评估协会。

　　附件：《著作权资产评估指导意见》

　中国资产评估协会
二0一0年十二月十八日

附件：

著作权资产评估指导意见

第一章　 引 言

　　第一条 为规范注册资产评估师执行著作权资产评估业务行为，维护社会公共利益和资产评估各方当事人合法权益，根据《资产评估准则——无形资产》，制定本指导意见。

　　第二条 本指导意见所称著作权资产，是指权利人所拥有或者控制的，能够持续发挥作用并且预期能带来经济利益的著作权的财产权益和与著作权有关权利的财产权益。

　　第三条 本指导意见所称著作权资产评估，是指注册资产评估师依据相关法律、法规和资产评估准则，对著作权资产的价值进行分析、估算并发表专业意见的行为和过程。

　　第四条 注册资产评估师执行著作权资产评估业务，应当遵守本指导意见。

　　第五条 注册资产评估师执行与著作权资产价值估算相关的其他业务，可以参照本指导意见。

第二章 基本要求

　　第六条 从事著作权资产评估业务的评估机构应当持有财政部门颁发的资产评估资格证书。

　　第七条 注册资产评估师执行著作权资产评估业务，应当遵守相关法律法规和资产评估准则。

　　第八条 注册资产评估师执行著作权资产评估业务，应当经过专门教育或者培训，具备相应的专业知识和著作权资产评估经验，具有专业胜任能力。

　　第九条 注册资产评估师执行著作权资产评估业务，应当在合理考虑评估对象、评估目的、市场条件等因素的基础上，恰当选择价值类型。

　　第十条 注册资产评估师执行著作权资产评估业务，应当合理确定评估假设以及限定条件。

　　第十一条 注册资产评估师执行著作权资产评估业务，应当勤勉尽责，保持应有的职业谨慎，避免出现对评估结论具有重大影响的疏漏。

　　第三章 评估对象

　　第十二条 著作权资产评估对象是指著作权中的财产权益以及与著作权有关权利的财产权益。

　　第十三条 著作权资产的财产权利形式包括著作权人享有的权利和转让或者许可他人使用的权利。

　　许可使用形式包括法定许可和授权许可；授权许可形式包括专有许可、非专有许可和其他形式许可等。

　　第十四条 注册资产评估师执行著作权资产评估业务，应当明确著作权资产的权利形式。当评估对象为著作权使用权时，应当明确著作权使用权的具体许可形式和许可内容。

　　第十五条 著作权财产权利种类包括：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及著作权人享有的其他财产权利。

　　与著作权有关权利包括：出版者对其出版的图书、期刊的版式设计的权利，表演者对其表演享有的权利，录音、录像制作者对其制作的录音、录像制品享有的权利，广播电台、电视台对其制作的广播、电视所享有的权利以及由国家法律、行政法规规定的其他与著作权有关的权利。

　　第十六条 注册资产评估师执行著作权资产评估业务，应当关注评估对象的基本状况以及在时间、地域和其他方面的限制条件，评估对象涉及的作品在著作权法中所属的作品类别，作品的发表状况、使用状态、登记情况以及著作权的保护期限。

　　第十七条 注册资产评估师执行著作权资产评估业务，应当要求委托方明确著作权评估对象的组成形式。著作权资产评估对象通常有下列组成形式：

　　（一）单个著作权中的单项财产权利；

　　（二）单个著作权中的多项财产权利的组合；

　　（三）分属于不同著作权的单项或者多项财产权利的组合；

　　（四）著作权中财产权和与著作权有关权利的财产权益的组合；

　　（五）在权利客体不可分割或者不需要分割的情况下，著作权资产与其他无形资产的组合。

　　第十八条 注册资产评估师执行著作权资产评估业务，应当关注著作权的法律状态。著作权的法律状态包括著作权权利人信息、权利人变更情况、著作权质押情况和涉及诉讼情况等。

　　第十九条 注册资产评估师执行质押目的著作权资产评估业务，应当要求委托方提交由著作权登记机关出具的权属证明文件；执行出资目的著作权资产评估业务，应当关注著作权的登记情况。

　　第四章 操作要求

　　第二十条 注册资产评估师执行著作权评估业务，应当对享有著作权的作品相关情况进行调查，包括必要的现场调查，并收集相关信息、资料等。

　　注册资产评估师在调查过程中收集的相关信息、资料通常包括：

　　（一）作品作者和著作权权利人的基本情况；

　　（二）作品基本情况，包括作品创作完成时间、首次发表时间、复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等使用情况；

　　（三）作品的类别，包括文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，计算机软件，法律、行政法规规定的其他作品；

　　（四）作品的创作形式，包括原创或者各种形式的改编、翻译、注释、整理等；

　　（五）作品的题材类型、体裁特征等情况；

　　（六）著作权和与著作权有关权利的情况及其登记情况；

　　（七）各种权利限制情况，包括相关财产权利在时间、地域方面的限制以及质押、诉讼等方面的限制；

　　（八）与作品相关的其他无形资产权利的情况；

　　（九）作品的创作成本、费用支出；

　　（十）著作权资产以往的评估和交易情况，包括转让、许可使用以及其他形式的交易情况；

　　（十一）著作权权利维护情况，包括权利维护方式、效果，历史上的维护成本费用支出等；

　　（十二）宏观经济发展和相关行业政策与作品市场发展状况；

　　（十三）作品的使用范围、市场需求、经济寿命、同类产品的竞争状况；

　　（十四）作品使用、收益的可能性和方式；

　　（十五）同类作品近期的市场交易及成交价格情况。

　　第二十一条 注册资产评估师执行著作权资产评估业务，应当了解与著作权资产共同发挥作用的其他因素，并重点关注下列情况：

　　（一）著作权资产与相关有形资产以及其他无形资产共同发挥作用；

　　（二）原创作品著作权与演绎作品著作权共同发挥作用；

　　（三）著作权和与著作权有关权利共同发挥作用。

　　当存在与评估对象共同发挥作用的其他因素时，注册资产评估师应当分析这些因素对著作权资产价值的影响。

　　第二十二条 注册资产评估师执行著作权资产评估业务，应当根据评估对象、评估目的、价值类型、资料收集情况等相关条件，分析收益法、市场法和成本法三种资产评估基本方法的适用性，恰当选择一种或者多种评估方法。

　　第二十三条 注册资产评估师运用收益法进行著作权资产评估时，应当根据著作权资产对应作品的运营模式合理估计评估对象的预期收益，并关注运营模式法律上的合规性、技术上的可能性、经济上的可行性。著作权的预期收益通常通过分析计算增量收益、节省许可费和超额收益等途径实现。

　　第二十四条 注册资产评估师执行著作权资产评估业务，应当关注该作品演绎出新作品并产生衍生收益的可能性。当具有充分证据证明该作品在可预见的未来可能会演绎出新作品并产生衍生收益时，注册资产评估师应当谨慎、恰当地考虑这种衍生收益对著作权资产价值的影响。

　　第二十五条 当原创作品的演绎作品尚未形成时，注册资产评估师应当了解其衍生收益的产生在评估基准日具有较大的不确定性，应当按或有资产评估衍生收益对应的著作权资产的价值。

　　第二十六条 注册资产评估师运用收益法进行著作权资产评估时，应当合理确定资产的剩余经济寿命。剩余经济寿命需要综合考虑法律保护期限、相关合同约定期限、作品类别、创作完成时间、首次发表时间以及作品的权利状况等因素确定。

　　第二十七条 注册资产评估师运用收益法进行著作权资产评估时，应当综合考虑评估基准日的利率、资本成本，以及著作权实施过程中的技术、经营、市场、生命周期等方面的风险因素，合理确定折现率。著作权资产折现率应当区别于企业整体资产或者有形资产折现率。

　　著作权资产折现率口径应当与预期收益的口径保持一致。

　　第二十八条 注册资产评估师运用市场法进行著作权资产评估时，应当对收集的交易案例与评估对象进行比较，分析在交易时间、权利种类或者形式以及限制条件、交易方的关系、获利能力、竞争能力、剩余经济寿命、风险程度等方面的差异。

　　第二十九条 注册资产评估师运用成本法进行著作权资产评估时，应当合理确定作品的重置成本。作品重置成本包括创作人员和管理人员的人工成本、材料成本、创作环境配套成本、场地使用或者占用等合理成本以及合理利润和相关税费等。

　　第三十条 注册资产评估师运用成本法进行著作权资产评估时，应当了解著作权资产的贬值在其经济寿命期内可能不是均匀分布的，应当采用适当方法确定评估对象的贬值。

　　第三十一条 注册资产评估师对同一著作权资产采用多种评估方法评估时，应当对各种方法取得的初步结果进行比较分析，形成合理的最终评估结论。

　　第五章 披露要求

　　第三十二条 注册资产评估师执行著作权资产评估业务，应当在履行必要的评估程序后，根据《资产评估准则——评估报告》编制评估报告。

　　第三十三条 注册资产评估师执行著作权资产评估业务，应当在评估报告中披露必要的信息，使评估报告使用者能够合理理解评估结论。

　　第三十四条 注册资产评估师应当在著作权资产评估报告中反映著作权资产的特点，通常包括以下内容：

　　（一）作者和著作权权利人的基本情况；

　　（二）评估对象的详细组成情况，包括作品基本情况、作品的类别、作品的创作形式，涉及的演绎作品的详细情况；

　　（三）评估对象包含的财产权利限制条件；

　　（四）与著作权有关的权利情况；

　　（五）著作权和与著作权有关权利事项登记情况；

　　（六）作品含有其他无形资产的情况；

　　（七）作品产生收益的方式；

　　（八）著作权剩余法定保护期限以及剩余经济寿命；

　　（九）对影响著作权资产价值的法律因素、技术因素、经济因素的分析过程；

　　（十）使用的评估假设以及限定条件；

　　（十一）著作权资产许可、转让、诉讼以及质押等情况；

　　（十二）有关评估方法的主要内容，包括评估方法的选取及其理由，评估方法的运用和逻辑推理计算过程，各重要参数的来源、分析、比较与测算过程，对初步价值结论进行分析并形成最终评估结论的过程。

　　第六章 附 则

　　第三十五条 本指导意见自2011年7月1日起施行。