江苏省渔业港口和渔业船舶管理条例

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江苏省渔业港口和渔业船舶管理条例

江苏省人大常委会


江苏省渔业港口和渔业船舶管理条例


(2010年9月29日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过)



第一章 总 则



第一条 为了加强渔业港口和渔业船舶管理,保护渔业港口和渔业船舶所有人、经营人的合法权益,保障渔业港口和渔业船舶从业人员的人身、财产安全,促进渔业可持续发展,根据《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国港口法》以及有关法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 在本省行政区域和管辖海域内从事渔业港口规划、建设、维护、经营、管理和渔业船舶设计、修造、使用、管理等活动,适用本条例。

第三条 省人民政府渔业行政主管部门负责本省行政区域和管辖海域内渔业港口、渔业船舶的管理工作。设区的市和县级人民政府渔业行政主管部门负责本行政区域和管辖海域内渔业港口、渔业船舶的管理工作。

渔业行政主管部门所属的渔政渔港监督管理机构依法行使渔业港口和渔业船舶监督管理职权,渔业船舶检验机构依法负责渔业船舶检验工作。

县级以上地方人民政府有关部门应当按照各自职责,做好渔业港口和渔业船舶相关管理工作。

第四条 县级以上地方人民政府应当将渔业港口建设纳入国民经济和社会发展规划,加大财政投入,加强渔业港口建设、维护以及渔业船舶安全生产与救助体系建设,建立健全协调管理机制,提高渔业港口和渔业船舶监督管理水平。



第二章 渔业港口规划与建设



第五条 渔业港口规划应当根据国民经济和社会发展的需要编制,合理利用岸线资源,符合城镇体系规划,并与土地利用总体规划、城市总体规划、江河流域规划、防洪规划、海洋功能区划以及法律、法规规定的其他有关规划相衔接、协调。

渔业港口规划包括渔业港口布局规划和渔业港口总体规划。

  第六条 省人民政府渔业行政主管部门应当根据本省经济社会发展需要,会同省发展和改革、住房和城乡建设、交通运输、水利、国土资源、环境保护等部门和海事管理机构编制全省渔业港口布局规划,报省人民政府批准后公布实施。

设区的市、县(市)人民政府渔业行政主管部门应当根据全省渔业港口布局规划和渔业生产实际,会同相关部门编制本地区渔业港口总体规划,报本级人民政府批准后公布实施,并报省人民政府备案。

渔业港口总体规划需要报请国家审批的,按照国家规定执行。

第七条 渔业港口建设应当符合渔业港口布局规划和渔业港口总体规划。

渔业港口工程项目的建设应当执行国家和省有关标准和技术规范,依法进行环境影响评价和安全评价。需要进行防洪评价等其他评价的,按照有关法律、法规和国家规定进行。

渔业港口工程项目的安全设施和环境保护设施,应当与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。渔业港口辅助性设施,应当与渔业港口建设同步施工,并保证按期投入使用。

第八条 渔业港口建设使用土地和水域,应当按照城乡规划、土地、海域使用、河道和航道管理等法律、法规的规定办理。

第九条 渔业港口建设实行谁投资谁受益的原则。鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营渔业港口。

第十条 县级以上地方人民政府可以成立开发机构,投资开发建设渔业港口。建成的渔业港口可以出租给渔业港口经营人经营。开发机构收取的租金,用于渔业港口的维护和发展。

县级以上地方人民政府可以根据投资方式,依法确定渔业港口的建设经营单位,并与其签订经营协议,规定相关的权利义务。

第十一条 县级以上地方人民政府应当组织建设与渔业港口相配套的道路、给排水、供电、通信等设施,保障渔业港口的正常运行。

第十二条 渔业港口危险货物作业场所,应当符合渔业港口总体规划和国家有关安全生产、消防、环境保护的要求,依法办理相关手续,并经县级以上地方人民政府渔业行政主管部门批准后方可建设。

第十三条 渔业港口的认定,由渔业港口所在地设区的市、县(市)人民政府渔业行政主管部门提出申请,经本级人民政府确认后,由省人民政府渔业行政主管部门报请国务院渔业行政主管部门公布。

第十四条 任何单位和个人不得擅自改变渔业港口的性质和功能。

确需改变渔业港口的性质和功能的,应当经渔业港口所在地设区的市、县(市)人民政府确认,并根据渔业生产实际情况新建同等规模和功能的渔业港口后,由省人民政府渔业行政主管部门报国务院渔业行政主管部门公布。其中改变土地、水域用途的,应当依法办理相关手续。

第十五条 在渔业港口内新建、改建、扩建各种设施或者进行其他水上、水下施工作业,除按照国家规定履行审批手续外,应当报请渔政渔港监督管理机构批准。渔政渔港监督管理机构批准后,应当在施工作业前发布航行通告。



第三章 渔业港口经营与管理



第十六条 从事下列渔业港口经营的,应当向渔业港口所在地的县级人民政府渔业行政主管部门提出申请,取得渔业港口经营许可:

(一)码头和其他渔业港口设施的经营;
  (二)渔获物和渔需物资的装卸、仓储、驳运等经营。

取得渔业港口经营许可,应当具有固定的经营场所,有与经营业务相适应的设施、设备、专业技术人员和管理人员,并具备法律、法规规定的其他条件。

第十七条 县级人民政府渔业行政主管部门实施渔业港口经营许可的程序和期限,依照《行政许可法》的规定办理。

本条例施行前已经投入使用的渔业港口,其经营人应当在本

条例实施后一年内,依照本条例规定取得渔业港口经营许可。

第十八条 渔业港口经营人应当按照有关环境保护法律、法规的规定从事渔业港口经营,防止对环境造成污染和危害。

第十九条 渔业港口经营人应当依法加强安全生产管理,制定安全作业操作规程,保障渔业港口设施正常运行。

渔业港口经营人应当为进港避风、紧急避难的船舶提供便利,不得拒绝其进港。

第二十条 渔业港口经营人应当在其经营场所公布经营服务的收费项目、收费标准和收费依据;未公布的,不得收费。

渔业港口经营性收费依法实行政府指导价或者政府定价的,渔业港口经营人应当按照规定执行。

第二十一条 渔业港口所在地的县级人民政府渔业行政主管部门应当会同有关部门制定所管理的渔业港口管理章程,报本级人民政府批准后公布实施。

渔业港口管理章程应当包括对渔业港口的地理位置、航道条 件、港池水深、机械设施和装卸能力等情况的说明,以及贯彻执行有关渔业港口管理的法律、法规和国务院渔业行政主管部门规定的具体措施等主要内容。

第二十二条 船舶进出渔业港口,应当遵守渔业港口管理章程和避碰规则,并按照规定申请办理签证,服从渔政渔港监督管理机构的检查和监督管理。

第二十三条 禁止在渔业港口内从事下列活动:

(一)养殖、种植和捕捞;

(二)倾倒泥土、砂石、垃圾和其他废弃物,弃置废旧船舶,

或者排放油类、含油混合物以及其他有毒、有害物质;

(三)采砂;

(四)擅自进行明火作业或者燃放烟花爆竹;

(五)危及渔业港口安全的其他行为。

第二十四条 建设桥梁、水底隧道、水电站等可能影响渔业港口功能或者导致渔业港口水文条件变化的工程项目,项目审批部门在审批前应当征求渔业港口所在地的县级人民政府渔业行政主管部门的意见。

第二十五条 渔业港口所在地的县级以上地方人民政府渔业行政主管部门应当制定渔业港口突发事件应急预案。

渔业港口经营人应当制定安全生产突发事件应急预案,报渔业港口所在地的县级人民政府渔业行政主管部门和安全生产监督管理部门备案;制定的其他突发事件应急预案,依法报相关部门备案。

县级以上地方人民政府及其渔业行政主管部门为应对突发事件,可以依法征用单位、个人的船舶和有关设施。在港船舶和人员应当服从调遣。



第四章 渔业船舶管理



第二十六条 捕捞渔业船舶实行船网工具控制指标制度。

省人民政府渔业行政主管部门在国家下达的海洋捕捞业船网工具控制指标内核定海洋捕捞渔业船舶船网工具指标。

设区的市、县(市)人民政府渔业行政主管部门在省人民政府规定的内陆水域捕捞业船网工具控制指标内核定内陆水域捕捞渔业船舶船网工具指标。

第二十七条 县级以上地方人民政府应当采取财政、金融等政策扶持措施,鼓励、支持海洋捕捞渔业船舶所有人按照国家有关规定更新大功率海洋捕捞渔业船舶,提高渔业船舶安全性能和装备水平,增强从事外海和远洋渔业捕捞生产能力。

第二十八条 养殖渔业船舶实行总量控制指标制度。取得养殖渔业船舶控制指标的船舶,享受国家有关补贴政策。

省人民政府渔业行政主管部门负责制定全省养殖渔业船舶总量控制指标。设区的市、县(市)人民政府渔业行政主管部门在全省养殖渔业船舶总量控制指标内核定养殖渔业船舶控制指标。

第二十九条 从事渔业船舶设计、修造的单位,应当在核定的资质等级范围内,按照捕捞渔业船舶船网工具指标进行设计、修造。

第三十条 渔业船舶以及船用产品应当经渔业船舶检验机构检验合格,取得相应的检验证书。

渔业船舶检验机构应当依法对渔业船舶以及船用产品实施检验。对未取得捕捞渔业船舶船网工具指标或者养殖渔业船舶控制指标的渔业船舶,不得实施检验。 

第三十一条 渔业船舶所有人应当持有效的渔业船舶检验证书向渔政渔港监督管理机构申请办理渔业船舶登记。渔政渔港监督管理机构依法核准登记后,应当向登记申请人签发渔业船舶所有权证书、渔业船舶国籍证书或者登记证书。

渔业船舶的光船租赁、抵押或者登记内容发生变更的,应当向原登记发证机关申请办理相关登记。

第三十二条 县级以上地方人民政府应当鼓励建立渔业船舶交易服务市场。

第三十三条 渔业船舶所有人应当持有捕捞渔业船舶船网工具指标,取得渔业船舶检验证书、渔业船舶国籍证书或者登记证书后,方可依法申领渔业捕捞许可证。

第三十四条 渔业船舶应当按照规定标写船名、船籍港和悬挂船名牌。

渔业船舶证书和船员证件应当随船携带,不得伪造、变造、买卖、租借、冒用。

第三十五条 渔业船舶有下列情形之一的,船舶所有人应当在三十日内向原登记发证机关申请办理注销登记:

(一)船舶所有权转移的;

(二)船舶灭失或者失踪满六个月的;

(三)船舶报废或者拆解的;

(四)改为非渔业船舶的;

(五)需要办理注销登记的其他情形。

原登记发证机关发现渔业船舶所有人有前款规定情形之一,未申请办理注销登记的,应当予以公告。自公告之日起三十日期满后,渔业船舶所有人仍不申请办理注销登记的,原登记发证机关应当对其渔业船舶所有权登记和国籍登记予以注销。渔业船舶有抵押情形的,登记机关核准注销登记前,应当通知该渔业船舶登记的债权人。



第五章 渔业船舶安全生产与救助



第三十六条 渔业船舶所有人或者经营人对其渔业船舶安全生产工作全面负责,船长对渔业船舶的安全生产直接负责。

渔业船舶不得超核定航区、超抗风等级航行和作业,不得违章从事载客、载货等非渔业活动。

渔业船舶发生安全事故的,应当依照国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》调查处理。

第三十七条 县级以上地方人民政府渔业行政主管部门应当按照国家和省有关无线电管理规定,在无线电管理机构的指导下,负责渔业海岸电台的统一规划布局和渔业船舶电台的管理。
  渔业行政主管部门应当协同气象主管机构建立气象信息共享平台,加强气象服务工作。渔业行政主管部门所属的渔业无线电岸台(站),应当通过气象信息共享平台及时掌握气象、海况等信息,并无偿向渔业船舶传递,为渔业安全生产提供服务。

第三十八条 渔业船舶应当按照规定配备、使用渔业无线电设备。海洋渔业船舶应当按照规定安装具有定位功能的海洋渔业安全生产信息系统通信终端设备,并保证设备的正常运行。

对海洋渔业船舶安装具有定位功能的海洋渔业安全生产信息系统通信终端设备的,应当给予财政补贴。具体办法由省人民政府规定。

第三十九条 船长、轮机长等职务船员应当按照国家规定取得相应的职务船员证书。非职务船员从事渔业生产作业的,应当按照国家规定取得相应的合格证书。渔业船舶职务船员、非职务船员取得相应证书后,方可在渔业船舶上工作。

渔业船舶所有人或者经营人不得雇佣未取得相应的职务船员证书或者合格证书的人员上船作业,不得指使从业人员违规或者冒险作业。

第四十条 县级以上地方人民政府及其渔业行政主管部门应当制定渔业船舶突发事件应急预案。

县级以上地方人民政府可以根据需要设立渔业船舶抢险救助资金,用于抢险救助活动。

第四十一条 渔业船舶发生突发事件时,事故现场有关人员应当及时发出呼救信号,并采取积极有效的自救、互救措施。

接到报告的水上搜救中心应当及时组织、协调、指挥救助行动。

渔业行政主管部门和相关部门应当配合救助行动,接到指令的船舶应当服从统一指挥,参与救助。

第四十二条 县级以上地方人民政府应当加强渔业保障体系建设,引导、鼓励、支持从事渔业生产的单位和个人加入渔业专业合作经济组织和渔业互助保障组织。

渔业船舶的所有人或者经营人应当依法为渔业从业人员办理保险。鼓励渔业船舶的所有人或者经营人为其水上从业人员和渔业船舶办理互助保险。



第六章 法律责任



第四十三条 违反本条例规定的违法行为,有关法律、法规已有处罚规定的,按照其规定进行处罚。

第四十四条 违反本条例第七条第一款规定,未按照渔业港口布局规划和渔业港口总体规划建设渔业港口的,由县级以上地方人民政府或者渔业行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,由作出限期改正决定的机关申请人民法院强制拆除违法建设的设施,并可以处以一万元以上五万元以下罚款。

第四十五条 违反本条例第十二条规定,未经批准建设渔业港口危险货物作业场所的,由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门责令停止建设或者使用,限期改正,并可以处以一万元以上五万元以下罚款。

第四十六条 违反本条例第十四条规定,擅自改变渔业港口的性质和功能的,由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门责令限期改正,并处以一万元以上五万元以下罚款。

第四十七条 违反本条例第十六条第一款规定,未取得渔业港口经营许可证从事渔业港口经营的,由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门责令停止违法经营,没收违法所得,违法所得十万元以上的,并处违法所得二倍以上五倍以下罚款;违法所得不足十万元的,并处五万元以上二十万元以下罚款。

第四十八条 违反本条例第二十三条第二项规定,在渔业港口水域内弃置废旧船舶的,由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门责令限期改正,并处以一万元以上五万元以下罚款。

第四十九条 违反本条例第二十九条规定,未按照捕捞渔业船舶船网工具指标设计、修造渔业船舶的,由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门责令限期改正,没收违法所得,并处以五千元以上二万元以下罚款。

第五十条 违反本条例第三十八条第一款规定,海洋渔业船舶未按照规定安装或者使用具有定位功能的海洋渔业安全生产信息系统通信终端设备的,由县级以上地方人民政府渔业行政主管部门责令改正;拒不改正的,处以一千元以上五千元以下罚款。

第五十一条 县级以上地方人民政府渔业行政主管部门及其所属的渔政渔港监督管理机构、渔业船舶检验机构有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)违反规定核发渔业港口经营许可证的;

(二)违反规定签发捕捞许可证的;

(三)违反规定实施渔业船舶检验的;

(四)违反规定办理渔业船舶登记的;

(五)不履行法定职责或者监督管理不力的;

(六)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。



第七章 附 则



第五十二条 本条例下列用语的含义是:

(一)渔业港口布局规划,是指根据渔业生产情况确定的全省渔业港口分布规划。

(二)渔业港口总体规划,是指一个渔业港口在一定时期的具体规划,包括渔业港口的水域和陆域范围、港区划分和到港船型、渔业港口的性质和功能、水域和陆域使用、渔业港口设施建设岸线使用、建设用地配置以及分期建设序列等内容。

(三)总量控制指标,是指根据养殖面积确定的养殖渔业船舶的数量及其主机功率数的最高限额。

(四)船用产品,是指用于渔业船舶的有关航行、作业和人身财产安全以及防止污染环境的重要设备、部件和材料。

(五)具有定位功能的海洋渔业安全生产信息系统通信终端设备,是指具有定位功能的移动终端、超短波电台、短波电台、AIS船载终端设备和卫星通信终端设备。

第五十三条 本条例自2011年1月1日起施行。











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新中国犯罪构成理论的发展和展望

欧锦雄


  内容摘要:新中国成立之后,我国犯罪构成理论历经了“引进和传播”、“实践和巩固”以及“发展和困顿”三个发展阶段。目前,我国的主流犯罪构成理论是以苏俄犯罪构成理论为蓝本并经过我国吸收、消化和发展后而形成的犯罪构成理论(常称“传统犯罪构成理论”),同时,一些刑法学者也提出了多种新的犯罪构成理论主张。在未来的犯罪构成理论研究中,我国应对中外各种犯罪构成理论进行全面而深入的研究,以促进中国刑法学的进一步发展。为了保证中国刑事司法实践具有基本统一的法言法语和相对统一的定罪判断标准,传统犯罪构成理论理应继续成为我国未来的主流犯罪构成理论。
关键词:新中国、犯罪构成理论、主流、传统、苏俄、德日、发展、展望

  犯罪构成理论是刑法学的核心理论,它是指导我国刑法立法和刑事司法的重要理论,是关系到人权保障和社会保护的重大理论。新中国成立之前,旧中国广泛适用的犯罪构成理论是德日犯罪成立理论,但是,自新中国废除了旧法统的“六法全书”(其中包括刑法)之后,德日犯罪成立理论随之被废弃。后来,新中国开始引进苏俄犯罪构成理论。当前,我国的主流犯罪构成理论是在对苏俄犯罪构成理论进行适度改造后而形成的犯罪构成理论。近年来,我国犯罪构成理论研究出现了百花齐放、百家争鸣的可喜现象,有的学者提出应以德日犯罪成立理论取代传统的犯罪构成理论,有的提出应引进英美法系犯罪构成理论替换传统犯罪构成理论,不少学者提出了新的犯罪构成学说,为传统犯罪构成理论辩护者也甚众。犯罪构成理论研究的繁荣促进了刑法科学的发展,但是,也引发了司法实务者的迷惘。为了更好地促进中国犯罪构成理论的健康发展,我们有必要回顾新中国犯罪构成理论的发展历程,对其进行反思,并畅想中国犯罪构成理论的未来发展。
  一、新中国犯罪构成理论的发展历程
自我国推翻旧法统以来,德日犯罪成立理论逐渐销声匿迹,新中国刑法学转而引进了新的犯罪构成理论,即苏俄犯罪构成理论。从新中国成立至今,我国犯罪构成理论历经了三个发展阶段:1、引进和传播阶段,即新中国成立至1979年刑法典制定前。2、实践和巩固阶段,即1979年刑法典制定至1993年何秉松教授的犯罪构成系统论纳入法学本科教材阶段。3、发展和困顿阶段,即1993年至今。
  (一)新中国犯罪构成理论的引进和传播
  1949年3月31日董必武同志签署的“废除国民党六法全书及其一切法律”的训令发布,明确提出各级人民政府的司法审判不得再援引其条文,由此宣告国民党统治下的中华民国法统在中国大陆的终结。随着旧法统的终结,依附其身上的旧法学,包括刑法学也完全终止①。旧刑法学中的德日犯罪成立理论自然也终止使用。为了填补刑法理论的真空,在新中国成立后,我国开始引进当时的苏俄刑法理论,于是,一批苏联的刑法专家来到中国担任政法部门的顾问,到大学讲学,为中国培养青年教师,重要的苏联论著陆续被译成中文出版②。
  当时翻译出版的苏联刑法论著主要有:孟沙金任总编辑、苏联司法部全苏法学研究所主编的《苏维埃刑法总论》、契希克瓦节主编、苏联司法部全苏法学研究所集体编著的《苏维埃刑法总则》、苏联司法部法学研究所编《苏维埃刑法总则》,盖尔采宗编《苏联和苏俄刑事立法史料汇编》、《苏维埃刑法论文选择》(第一、二、三辑)、特拉伊宁著《犯罪构成的一般学说》等③。自此,新中国正式播下了苏俄犯罪构成理论的种子,在苏俄刑法理论的影响下,1956年中国人民大学刑法教研室和北京政法学院刑法刑诉法教研室编印了《中华人民共和国刑法教学大纲》,1957年2月中国人民大学法律系刑法教研室编印了《中华人民共和国刑法总则讲义(初稿)》,1957年4月东北人民大学出版了《中华人民共和国刑法》(张中庸编),1957年9月中央政法干部学校刑法教研室编著和出版了《中华人民共和国刑法讲义》,1957年10月西南政法学院刑法教研室编印了《中华人民共和国总则讲义(初稿)》。这些教材里的犯罪构成理论几乎是苏俄犯罪构成理论的翻版④。这表明苏俄犯罪构成理论已被我国刑法学消化吸收,并在新中国正式生根、发芽。
  苏俄犯罪构成理论认为,每一犯罪构成系由以下四个基本因素形成起来的:(1)犯罪的客体;(2)犯罪的客观因素;(3)犯罪的主体;(4)犯罪的主观因素。这四个犯罪构成的要件缺一种,犯罪构成即不能成立犯罪⑤。在这一犯罪构成理论的影响下,新中国犯罪构成理论逐渐形成和发展。
  1957年整风反右之后,犯罪构成理论受到了尖锐的批判和全面否定,直到1978年十届三中全会以前,整个刑法界无人再谈犯罪构成理论,这整整沉寂了二十多年⑥。但是,新中国成立初期引进并传播的苏俄犯罪构成理论已在中国大陆播种、生根,为我国1979年刑法典的制定和实施提供了知识储备。
  在这一时期里,苏俄犯罪构成理论仅为极少数刑法学界人士所掌握,在刑法学界有一定影响。新中国刑法起草准备工作始于1950年,由前中央人民政府法制委员进行,从1950年到1954年9月写出了两个稿子:《中华人民共和国刑法大纲草案》(共157条)和《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》(共76条)。1954年冬全国人大常委会办公厅法律室又负责刑法起草工作,至1963年10月已写出33稿⑦。由于种种原因,我国刑法典在这一阶段一直未能产生。但是,由于参与立法的不少人员受过苏俄犯罪构成理论影响,因此,在制定33稿刑法草稿过程中,苏俄犯罪构成理论在立法者的脑海里应或多或少地产生着影响。因为我国刑法典在这一阶段并未产生,因此,可以说,在这一时期,苏俄犯罪构成理论对我国刑事立法并未产生重大的实质影响。从现在掌握的资料看,苏俄犯罪构成理论对那一时期的刑事司法也未产生过实质影响。
  (二)新中国犯罪构成理论的实践和巩固
  五届人大一次会议之后,谈民主、谈法制的空气逐渐浓厚起来了。邓小平同志在1978年10月作了一次关于民主和法制建设的谈话后,中央政法小组召开了法制建设问题座谈会。从10月下旬开始,组成刑法草案的修订班子,对刑法草案第33稿进行修订工作,先后搞出两个稿子,在十届三中全会的精神的指导和强有力的推动下,1979年2月下旬,全国人大常委法制委员会宣告成立,在彭真同志主持下,从3月中旬开始对立法工作抓得很紧。刑法草稿是以第33稿为基础,根据新的经验和情况、问题,征求了中央有关部门的意见,做了较大的修改。先后搞了三个稿子。之后,经作了一些修改补充后,于1979年7月10日在全国人民代表大会审议中获得一致通过⑧。
  新中国第一部刑法典(即1979年刑法典)的制定是以1963年10月写出的刑法草案第33稿为基础修订的,而在制定这33稿的立法起草者以及于1979年参与制定我国第一部刑法典的立法起草者中,不少人是深受苏俄犯罪构成理论影响的,因此,可以认为,苏俄犯罪构成理论对我国1979年刑法典制定起到了相当的作用。
  1979年刑法典颁布后,为了培养刑法理论和实务人才和指导刑法的适用,我国参考了苏俄刑法教材并开始编写自己的刑法学教材。这些教材里的犯罪构成理论是以我国1979年刑法典的规定为素材,对来自苏联的犯罪构成理论加以补充修改而形成的。其中,最有代表性、影响最大的是1982年5月法律出版社出版的司法部统编教材《刑法学》,该书是我国第一部统编刑法学教材,由高铭暄教授任主编、马克昌教授和高格教授任副主编,先后印刷23次,印数达100多万册。这本书所论述的犯罪构成理论是以苏俄犯罪构成理论为蓝本建立起来的,这一犯罪构成理论长期在整个刑法学界占据统治地位,成为中国犯罪构成理论的通说,被称为中国传统的犯罪构成理论⑨。这一犯罪构成理论认为,犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件所组成。这一教科书建立的刑法学体系(包括犯罪构成理论体系)为后来各种刑法论著和教科书所接受,成为各种同类著作的母本⑩。虽然从20世纪80年代中期开始陆续有刑法学者对传统犯罪构成理论提出批评,但是,直至1993年何秉松教授主编的、由中国法制出版社出版的《刑法教科书》发行前,传统的犯罪构成理论在我国一直居于绝对的占导地位。这一犯罪构成理论在广大司法实务者的脑海中形成了深刻的烙印,在我国刑事司法实践中得到了广泛采用,为我国的刑事法治建设做出了巨大的贡献。
  (三)新中国犯罪构成理论的发展和困顿
  自从1979年刑法典颁布实施以后,我国刑法学研究逐渐走向繁荣,从20世纪80年代中后期开始,有的刑法学者开始对传统犯罪构成理论的科学性提出质疑。随着刑法学研究的不断深入,随着大量外国刑法学的著作和论文的翻译和出版,以及大量在外国留学的刑法学者学成归来,我国犯罪构成理论研究出现了百花齐放的可喜现象。批判传统犯罪构成理论的主张越来越多,主要代表性观点有:(1)不要犯罪客体的“三要件说”○11。(2)不要犯罪主体的“三要件说” ○12。(3)犯罪构成仅包括客观要件和主观要件的“二要件说” ○13。(4)动态的“犯罪构成系统论” ○14。(5)德日犯罪成立理论取代说○15。(6)英美法系国家双层次犯罪构成理论完善说○16。面对猛烈的批判声浪,许多学者竭力为传统犯罪构成理论辩护○17。
  中国犯罪构成理论研究的繁荣促进了中国刑法学的发展。但是,自1993年7月何秉松教授将其创制的犯罪构成系统论写进其主编的《刑法教科书》并广为传播后,中国传统犯罪构成理论受到了很大的冲击。这一教材的出版标志着传统犯罪构成理论的绝对主导地位受到了挑战。2003年法律出版社出版了张明楷教授著的《刑法学》教材,该教材采用的犯罪构成理论是由犯罪客观要件、犯罪主观要件和犯罪主体要件组成的“三要件说”,同时,其内容充满了德日刑法学的理论内容。2003年复旦大学出版社出版了陈兴良教授主编的《刑法学》教材,这一教材完全用德日大陆法系犯罪论体系来编写。有的司法考试培训机构也完全采用德日大陆法系犯罪论体系来编写刑法学教材。这些刑法学教材在国内也产生了很大的影响。这几本刑法学教材主要适用于广大的法律专业本科生,而深受这些犯罪构成理论影响的法科学生许多已成为了法律实务工作者。
  从1993年7月至今,中国犯罪构成理论研究得到了快速发展,出现了多种多样的犯罪构成理论,随着何秉松教授的犯罪构成系统论编入《刑法教科书》以及张明楷教授著《刑法学》、陈兴良教授主编《刑法学》的出版并广泛传播,传统犯罪构成理论受到了很大的冲击,但是,直至现在,传统犯罪构成理论在刑法学界依旧是主流的刑法理论,在司法实践中依然占绝对的主导地位。
  中国犯罪构成理论研究成果已呈膨胀发展之趋势,这五花八门的研究成果是否均可随意编入用于中国法学本科教育的刑法学教材之中?在中国刑事司法实务中可否任意采用一种犯罪构成理论运用到公诉、辩护和审判业务中?中国犯罪构成理论的空前发展与其研究成果应如何转化为法律实务之用的问题,引起了人们的困顿。
  二、新中国犯罪构成理论发展的评价
  新中国犯罪构成理论的引进和发展,促进了中国刑法学的发展,为新中国刑法立法和刑事司法作出了贡献,但是,其发展过程中也存在一些值得深思的问题。
  (一)新中国犯罪构成理论发展对中国刑法学科建设的贡献
  新中国刑法理论的引进和发展与我国政权的更迭及刑事法制建设具有密切关系。新中国在推翻旧政权后即宣布废除旧法统,旧中国刑法被废除后,指导其刑法立法和司法的德日犯罪成立理论随之被废弃。新中国需要民主法制建设,需要刑法立法和刑事司法,同时,也需要刑法理论的指导,因此,新中国成立后引进新的犯罪构成理论也就成为了历史的必然。由于当时世界形成了两大对立阵营,而中国与苏联具有亲如兄弟的紧密关系,因此,新中国成立之初即引进了苏俄犯罪构成理论也就成为顺理成章之事。苏俄犯罪构成理论和德国的犯罪成立理论都是以费费尔巴哈的Tatbestand(即构成要件)理论为基础发展起来的,但是,却形成两种完全不同的理论体系。苏俄犯罪构成理论是在俄国资本主义和苏联社会主义两个发展时期的优秀刑法学者渐进和接续研究而形成的理论成果○18。这一研究成果具有高度的科学性。因此,我国在20世纪50代初引进和传播苏俄犯罪构成理论,既是历史的必然,也是合理的选择。我国1979年刑法典颁布后,人们对早已引进的苏俄犯罪构成理论进行了深入的研究,经过消化和吸收,已形成适合我国刑法立法和刑事司法需要的犯罪构成理论,成为了传统的犯罪构成理论。这一犯罪构成理论虽然以苏俄犯罪构成理论为基本框架,但是,在我国刑法学者的努力下其许多内容已赋予新的内容,其许多表述与苏俄犯罪构成理论已有不同。
  犯罪构成理论是刑法学的核心理论,近60年来,中国传统犯罪构成理论已得到了长足的发展,在传统犯罪构成理论的指导下刑法学的其他相关理论也得到较快发展,从而为中国刑法学科的发展作出了重大贡献。目前,中国刑法学科已经成为一门较为完善的法律学科。
  近些年来,德日大陆法系犯罪成立理论、英美法系双层犯罪构成理论,以及其他国家的犯罪构成理论在我国得到了广泛传播,我国许多刑法学者经过孜孜不倦的努力也提出了各自独特的犯罪构成理论。我国犯罪构成理论研究呈现出非常繁荣的景象。这些研究成果对于我国犯罪构成理论的发展具有重大的意义。
  (二)新中国犯罪构成理论的发展对我国刑法立法和刑事司法的影响
  20世纪50年代初至1979年刑法制定前,苏俄犯罪构成理论仅为我国极少部分的刑法学精英所掌握。在这段时间的一些刑法立法起草活动中,苏俄犯罪构成理论会有一定的影响作用,但是,由于在这段时间里的刑法草稿均未能成为法律,因此,在这一时期里,苏俄犯罪构成理论对我国刑法立法未产生过实质性影响。在1979年刑法制定过程中,不少参与刑法立法的起草者曾学习和研究过苏俄犯罪构成理论,当时,我国的犯罪构成理论的知识储备为苏俄犯罪构成理论,这样,当时的刑法起草活动自然会受到苏俄犯罪构成理论影响,因此,对于我国1979年刑法典立法活动,苏俄犯罪构成理论是具有影响力的。自从1979年刑法典颁布实施后,我国刑法学者消化和吸收了苏俄犯罪构成理论,根据自身的研究,重新表述这一犯罪构成理论,并形成了中国传统犯罪构成理论。我国1997年刑法典的立法活动,也是在中国传统犯罪构成理论的影响下开展的。
  20世纪50年代,苏俄犯罪构成理论被我国引进和传播,但是,由于苏俄犯罪构成理论在1957年整风反右前未对我国刑法立法产生实质性影响。在1957年整风反右之后犯罪构成理论又被批判和全盘否定,因此,在1979年刑法典颁布实施前,苏俄犯罪构成理论对我国刑事司法几乎未产生过积极的影响。自从1979年刑法典颁布实施后,我国刑法学吸收和消化了苏俄犯罪构成理论而形成了传统犯罪构成理论,这一犯罪构成理论在中国刑法学教育中广泛传播,并在全国刑事司法实践中普遍适用。传统犯罪构成理论具有较高的科学性,且简单易懂,易操作,已被广大刑事司法工作者普遍接受,成为侦查、公诉、审判和辩护等诉讼活动的普遍适用理论,实践证明,这一理论是可行的,这一犯罪构成理论为我国刑事法治建设做出了不可磨灭的贡献。从刑事司法实践看,许多疑难、热点案件的争论主要不涉及犯罪构成的基本理论框架,引发争论的主要涉及刑法理念、刑法基本原则、立法缺陷等问题,涉及犯罪构成的理论缺陷的争论主要是犯罪构成四大要件之下的构成要素,如刑法因果关系,认识因素等。
  这些年来,许多刑法学者对德日犯罪成立理论、英美法系双层犯罪构成理论以及其他犯罪构成理论进行了深入研究,这些研究成果对于我们科学地认识传统犯罪构成理论有了更多的比较参照理论,这些研究成果也在刑事司法实践中也会产生一定影响,但是,由于传统犯罪构成理论已在广大刑事法律实务工作者大脑里产生了烙印,因此,其他犯罪构成理论对我国刑事司法实践的影响依然有限。
  (三)中国犯罪构成理论发展现状的理性思考
  新中国犯罪构成理论发展对我国刑法科学的发展、刑法立法和刑事司法的发展无疑起到巨大的作用。目前,对中国犯罪构成理论发展的现状应如何理性评价呢?对这一问题的正确理解将有助于我们正确认识中国犯罪构成理论的未来发展。
  1、对中国传统犯罪构成理论的理性思考
  20世纪50年代起,经过几代刑法学人的努力,我国消化和吸收了苏俄犯罪构成理论,形成了中国语境下的中国传统犯罪构成理论。传统犯罪构成理论认为,犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和  犯罪主观要件四要件组成。从逻辑学上讲,这四个要件是认定犯罪的充分必要条件。
  传统犯罪构成理论强调犯罪构成是刑法规定的,行为要完全符合这四个要件才能定罪,其犯罪界限较为明确,这符合了罪刑法定原则的要求;它将行为是否符合犯罪构成四个要件的证明责任交由控诉方,这更体现了人权保障优先的理念。传统犯罪构成理论认为,犯罪构成的四个要件是定罪的充分必要条件,这体现其具有较强的定罪逻辑性。传统犯罪构成理论将所有的犯罪构成要件置于一个平面上比较分析,非常直观,它让问题显得简单、明了,在实践中具有易操作性。传统犯罪构成理论认为,犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件,犯罪主体和犯罪主观要件组成,它包括了主观和客观两方面的内容,包含了事实评价和价值评价的内涵,这不会导致主观归罪。由于只要不具备其中一要件就不构成犯罪,因此,它体现了无罪推定的理念。由于每个罪的犯罪构成四要件是根据刑法规范分析出来的,分析某行为是否符合某罪的犯罪构成,其实是在进行规范判断,不存在规范缺失问题。正因为传统犯罪构成理论简单、易操作,且具有较强的科学性,因此,被我国法律实务工作者普遍接受,并将这一犯罪构成理论普遍运用到刑事司法实践中。中国近三十年刑事司法实践证明,传统犯罪构成理论是十分可行的。
  任何一部法律均蕴含有若干法律原则和法律制度,均需要协调和平衡,因此,任何一种法律理论均不可能十全十美,均会存在或多或少的缺陷。可以肯定地说,当今世界上任何一种犯罪构成理论均可能存在缺陷,只要换一个观察视角,就会发现其缺陷的所在。中国传统犯罪构成理论同样也不能例外。我国许多刑法学者对传统犯罪构成理论进行了批判,其具有代表性的理由有:(1)难以兼顾形式判断与实质判断。(2)重控诉机制而轻视辩护机制。(3)主观判断可能优于客观判断。(4)经验判断与规范判断纠缠不清。(5)强调静止性而否认过程性○19。(6)只具有入罪的入口而缺少出罪的通道,存在安全性上的问题。(7)这种理论体系所设定的思维方式与一般思维习惯存在一定距离,这是其操作性方面的问题○20。在这些批判意见中,有的是中肯的,有的是片面的。笔者认为,传统犯罪构成理论在总体上具有科学性,其缺陷主要体现在以下几方面:(1)许多罪种的犯罪客体未能在分则条文中明文规定。虽然犯罪客体是客观实在的,但是,它还是未能符合罪刑法定原则中的明确性原则的要求。(2)阻却犯罪事由不能较好地在犯罪构成理论中解释。(3)分则规定的罪状构成未能一目了然。(4)综合社会危害性未达到犯罪程度而不入罪的情形还不能较科学地以这一理论予以解释。
  我国有学者提出“刑法知识去苏俄化”,其认为,我国刑法学承续的基本上是斯大林时代形成的刑法学说,其政治上与学术上具有陈旧性,苏联犯罪构成体系仍然统治着我国刑法学,苏俄犯罪构成理论存在逻辑缺陷○21,并认为,我国现行的犯罪构成体系应推倒重来,除了以大陆法系的犯罪论体系取而代之以外,别无出路○22。笔者认为,这一观点是值得商椎的。我国的刑法学确实是以苏俄刑法学为蓝本建构的,但是,经过我国消化、吸收和发展后已形成中国语境下的刑法学,在20世纪后80年代的刑法学里包含有两大方面的知识:一是政治意识形态知识;二是犯罪构成理论和其他刑法知识。目前,在我国刑法学知识里,诸如“阶级斗争理论”、“专政理论”的政治意识形态知识已随着社会的发展清理得一干二净,但是,我国传统犯罪构成理论的基本概貌依然保存,仍然存在苏俄犯罪构成理论的影子。笔者认为,犯罪构成理论是刑法学的中性理论。对于科学的犯罪构成理论,我们不能因为其所来源的国家存在社会制度和意识形态的问题而否认其科学性。正如卫星和宇宙飞船,我们不能因它们是苏联首先制造而否认其技术的先进性。我们应明确一点,具有科学的犯罪构成理论并不一定具有良好的刑事法治。这只是实现良好法治的一个理论工具。因此,我们不能因为我国传统犯罪构成理论是师从苏俄犯罪构成理论而形成的,而对它全盘否定。
  从前述分析中可知:传统犯罪构成理论具有较强的科学性,因此,我们应理性地坚守传统犯罪构成理论。对于其存在的不足,只要稍加改造,就可让其更显科学性。
  2、对当今琳琅满目的犯罪构成理论的深思
  当前,我国刑法学界曾留学或正留学德国、日本、意大利、法国、英国、美国等国家的学者众多,翻译的外国刑法学著作也逐渐增多。学者们往往会根据自身的特殊经历或好恶,主张中国犯罪构成理论应采用某国的犯罪构成理论,或者以某国犯罪构成理论为蓝本创造自己的犯罪构成理论。不少刑法学者还提出了新的犯罪构成理论或对传统犯罪构成理论进行了改造。面对林林总总的犯罪构成理论,我们应持什么态度呢?
  当前,世界正呈全球化发展之趋势,法律也呈现有全球化的特点,因此,学习和研究外国刑法及其犯罪构成理论对于完善我国刑法立法和促进我国刑事司法是大有裨益的。法学研究需要创新,创新研究犯罪构成理论将有助于人们对这一理论的深化,为刑法立法和刑事司法的发展储备将来可借鉴的研究成果。因此,我国对犯罪构成理论研究的繁荣景象是非常可喜的。
  刑法学者将其创建的犯罪构成理论或其主张的某国犯罪构成理论发表于法学研究刊物上或出版专著,这是学术争鸣的常规做法。然而,自20世纪90年代后,我国有的刑法学者将尚未得到广大刑法学者和刑事实务界认同的、尚存在争议的、新的犯罪构成理论编入刑法学教科书,并用于培养法律实务人才。中国法律实务教育出现了以传统犯罪构成理论为主流的刑法学实务教育,以及以德日犯罪成立理论或其他创新犯罪构成理论为辅的刑法学实务教育的局面。在不同犯罪构成理论指导下所形成的刑法理论体系和刑法观点将有所不同,多种差异较大的刑法理论同时应用于中国法律实务教育的最终结局将是:中国刑事司法没有基本同一的法言法语,这必然会出现司法中的理论迷局○23。由此可见,中国众多的犯罪构成理论研究成果应如何转化为实践所用的问题是非常值得深思的问题。
  三、中国犯罪构成理论的展望
  犯罪构成理论是刑法学的核心理论,犯罪构成理论的发展可促进刑法学全面发展。因此,在未来的中国犯罪构成理论研究中,我们应对中外各种犯罪构成理论进行全面而深入的研究,创新研究中国犯罪构成理论,从而促进中国刑法学的进一步发展,为未来中国刑法和刑事司法改革提供丰富的知识储备。但是,在如何将犯罪构成理论成果转化为实践应用理论的问题上,我们应格外严肃地对待。笔者认为,中国法律实务教育应统一采用一种犯罪构成理论作为其主流犯罪构成理论,并据此形成统一的刑法理论体系,从而保证中国刑事司法实践具有基本统一的法言法语和相对统一的定罪判断标准。这是防止中国刑法适用不统一的基本理论前提。

财政部关于印发《资助向国外申请专利专项资金管理暂行办法》的通知

财政部


财政部关于印发《资助向国外申请专利专项资金管理暂行办法》的通知

财建[2009]567号

  
第一章 总则


  第一条 根据国务院关于实施国家知识产权战略的要求,为支持国内申请人积极向国外申请专利,保护自主创新成果,中央财政设立资助向国外申请专利专项资金(以下简称专项资金)。为加强和规范专项资金的管理,提高资金使用效益,特制定本办法。

  第二条 专项资金的安排遵循诚信申请、公正受理、科学评审、部分资助的原则。

  第三条 本办法所称“国内申请人”,限于符合国家法律法规规定的国内中小企业、事业单位及科研机构。本办法所称“向国外申请专利”,是指通过专利合作条约(PCT)途径提出并以国家知识产权局为受理局的专利申请。
第二章 资助范围及标准


  第四条 申请专项资金资助的向国外申请专利项目应当符合下列条件之一:

  (一)有助于发挥我国产业优势,具备国际竞争力;

  (二)有望开拓国际市场或扩大国际市场份额;

  (三)专利技术产品预期在国际市场容量大、前景好;

  (四)有助于我国优势企业拥有核心技术;

  (五)有望构建专利池、参与国际技术标准制定;

  (六)符合国家知识产权战略需求导向,有助于提升自主创新能力。

  第五条 专项资金重点资助国外专利申请中保护类型与我国发明专利相同的专利申请。每件专利项目最多支持向5个国家(地区)申请,资助金额为每个国家(地区)不超过10万元,有重大创新的项目除外。

  第六条 专项资金主要用于资助国内申请人向国外申请专利时向有关专利审查机构缴纳的在申请阶段和授予专利权当年起三年内的官方规定费用、向专利检索机构支付的检索费用,以及向代理机构支付的服务费等。

  第七条 凡获得中央财政有关科技研发资金以及地方财政有关资金支持向国外申请专利的项目,不得重复申报资助。
第三章 资金申报、审核及拨付


  第八条 财政部会同国家知识产权局于每年年初印发年度申报指南。

  第九条 申报专项资金的单位,应当提交以下材料:

  (一)《资助向国外申请专利专项资金申报表》(格式见附表);

  (二)企业营业执照,或事业单位及科研院所法人资格证书;

  (三)专利申请受理通知书或专利授权证书;

  (四)PCT申请的国际检索报告等;

  (五)专利审查机构、国内专利代理机构、专利检索机构出具的发票等有效缴费凭证;

  (六)专利申请文件(中文),以及申报专项资金的单位认为需要提交的其它材料,如评估报告、有关协议或合同等;

  上述申报材料,除(一)、(四)、(六)外,其余提供复印件,并加盖公章。

  第十条 中央单位通过国家知识产权局向财政部提出申请,地方单位通过省级知识产权部门向省级财政部门提出申请。省级财政部门对各省申报项目进行审核、汇总后,于每年9月10日前报财政部。对受理项目的技术支撑材料由各省级知识产权部门核实后报送国家知识产权局。

  第十一条 国内申请人每年申报时间截止到8月15日。凡上年7月1日至当年6月30日向国外申请专利所发生的费用,可申报当年的专项资金资助。

  第十二条 财政部会同国家知识产权局对申报项目组织专家评审。评审管理费用在专项资金中列支,按照不超过专项资金额度的3%掌握。

  第十三条 根据评审结果及当年专项资金财政预算安排,财政部下达资助项目预算。专项资金拨付按照财政国库管理制度的有关规定执行。

  第十四条 省级财政部门在收到财政部下达的专项资金后,应当及时、足额将专项资金拨付给有关申报单位。
第四章 资金监督与检查


  第十五条 申报单位应当提供真实材料和相关凭证。以虚报、冒领等手段骗取财政资金的,一经查实,应全额收回资助资金。同时,取消以后年度的申报资格。

  第十六条 国家知识产权局及地方财政部门应当加强对项目执行情况和专项资金使用情况的监督检查,追踪问效。对违反财经纪律的行为,按《财政违法行为处罚处分条例》(国务院令第427号)等有关规定进行处理。
第五章 附则


  第十七条 本办法自发布之日起实施。

  附:1.资助向国外申请专利专项资金申报表 2.填表说明
http://ip.people.com.cn/mediafile/200910/13/P200910130845043787320824.doc