对《公司法》第76条法律规范性质的分析检讨
李红军
内容提要：本文从法律规范分类的角度，界定了公司法第76条的规范性质，并进而检讨了该条规定采推定适用规范的立法预设，分析了该条规定采推定适用规范的立法技术可能带来的消极后果，认为其有修正的必要。
关键词：推定适用规范 预设 检讨
一、第76条的规范性质
法律规范根据不同的标准，可以作不同的分类，我国学者通常依据法律规范是否可以由当事人约定排除适用为标准，分为强制性规定和任意性规定[①]，加拿大学者布莱恩.R.柴芬斯则以规则的适用条件为标准，将法律规范分为强制适用规范、推定适用规范和许可适用规范[②]，同样的分类方法也为其他学者所采用[③]。其中，“推定适用规范是指不需要各方采取任何种类的积极确认措施即予适用的规范”，而许可适用规范则是指“不能自动适用而需当事人作出选择后方能予以使用的规范”[④]，两者的差别在于，推定适用规范除非选出，否则适用，采用该立法技术可以填补当事人约定的空白并节约当事人对该事项进行磋商的交易成本；而许可适用规范是除非选入，否则不适用，采用该立法技术可以提示并授权参与各方对该事项进行特别磋商，从而体现立法者对当事人意思自治的尊重，同时也体现了立法者不能判断该事项是否符合大多数参与者的利益。
根据这一分类，《公司法》第76条[⑤]的规定显然属于推定适用规范，除非股东在章程中排除，否则，关于“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格”的规定自动适用。
二、第76条的立法预设
从第76条的规定来看，该条规定采推定适用规范，是建立在以下两个预设基础上的：
第一个预设是认为，大多数情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格是符合股东利益的。因为在立法技术上采用推定适用规范，意味着立法者认为该规定的推定适用“符合有关各方的期望和需要”，与“其所适用的大多数公司参与者的偏好一致” [⑥]，因此，推定“合法继承认人可以继承股东资格”可降低股东对此进行专门磋商的交易成本和填补股东未对此事项在章程中进行约定时的意思空缺。
第一个预设是认为股东能够在章程中作出与第76条前段相反的规定，从而排除第76条的当然适用，有学者因此认为这是对股东意思自治的尊重和维护[⑦]。
三、对第76条立法预设的辩驳
我们认为，前述预设是不能成立的，具体分析如下：
首先，大多数情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格是不符合其他股东和公司利益的，也违背了有限公司“人合”的性质。
有限责任公司“人合”的性质意味着“公司股东之间通常具有很强的人身信任关系”[⑧]，这种人身信任可以有效地降低管理成本和运营成本，是实现有限责任公司效率的保证。因此，有限责任公司“股份自由转让的限制”成为有限责任公司基本的治理模式和“控制模式”[⑨]。
在正常的情况下，自然人股东死亡后，其合法继承人因与原股东之间缺乏人身信任，继承人继承股东资格显然会对公司股东间原有的人际关系构成冲击，从而破坏有限责任公司“人合”的基础，通常并不符合其他股东和公司的利益。
由此，我们可以合理推断，在正常的情况下，《公司法》第76条的第一个预设是不能成立的。
其次，预设股东会理智地在在公司章程中就股权继承作出约定不切实际。
从实践来看，目前的有限公司章程制定程序使股东通常不能就股权继承问题作出规定。根据我国目前公司登记管理的情况，工商行政管理机关为了节约审查章程合法性的成本，普遍存在为公司设立人提供格式章程的现象，因此，有限责任公司章程“往往是根据当地工商行政管理部门提供的章程范本来制定的，普遍存在着简略粗疏的问题”[⑩]。本文在写作过程中，通过网络随机查询了十个县市级工商局提供的范本，均无有限公司股权继承的规定[11]，可以想见，法律预设公司股东会在章程中就股权继承问题作出理性约定是不切实际的。
从统计数据来看，大部分企业的章程未对股权继承问题作出规定。2003年4月，《中国企业家》杂志社曾就股权继承等相关问题对部分中国民营500强企业负责人进行调查，结果显示，尽管100%的企业负责人认为股权继承问题非常重要，但90%的被调查对象表示在公司成立之初，发起人间没有一起讨论过股权继承问题，而84.2%的公司负责人承认在其公司章程中没有涉及股权继承条款，只有15.8%的公司在章程中涉及了一些股权的继承问题。[12]
从文化背景上看，在章程中规定股权继承问题不符合国人的文化观念。中国人一向对涉及死亡的事宜比较忌讳，而在公司成立时就对死后的事项作出安排更是不符合大多数人的文化心理习惯。
重庆市行政执法人员管理办法
重庆市人民政府
重庆市人民政府令第 262 号
《重庆市行政执法人员管理办法》已经2012年2月2日市人民政府第118次常务会议通过，现予公布，自2012年4月1日起施行。
市 长 黄奇帆
二○一二年二月十日
重庆市行政执法人员管理办法
第一章 总 则
第二章 执法培训
第三章 执法资格
第四章 执法证件
第五章 权利义务
第六章 执法监督
第七章 法律责任
第八章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了加强对行政执法人员的管理，提高行政执法水平，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国行政处罚法》等法律、法规的规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市行政执法人员的管理，适用本办法，法律、法规或者规章另有规定的，从其规定。
行政执法人员，是指行政执法机构（含行政执法机关、依法授权和委托的行政执法组织，下同）中，取得行政执法资格，实际履行行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政裁决等行政执法职责的在编在职工作人员。
第三条 行政执法人员的管理坚持统一领导与分级负责、资格准入与日常培训、监督约束与考核奖励相结合的原则。
第四条 市、区县（自治县）人民政府负责本行政区域内的行政执法人员管理工作。
政府法制机构负责行政执法人员的综合管理工作，承担行政执法人员资格确认、通用法律知识培训、执法证件管理和执法监督等工作。
行政执法机构负责行政执法人员的具体管理工作，承担行政执法人员日常管理、资格审查、专门法律知识培训、法律知识更新培训、离岗培训、年度考核、执法证件管理和执法监督等工作。
机构编制、人力社保、财政、监察等部门在各自职责范围内负责行政执法人员的相关管理工作。
第五条 行政执法人员在行政执法工作中有重大贡献的，按照有关规定给予表彰奖励。
第六条 市人民政府法制机构应当建立全市行政执法人员信息管理系统，通过重庆市政府法制信息网公示行政执法人员有关信息，提供查询服务，接受社会监督。
第二章 执法培训
第七条 行政执法人员培训应当坚持理论联系实际、按需施教、讲求实效的原则。
第八条 政府法制机构负责指导行政执法人员培训工作，具体负责行政执法人员通用法律知识培训工作。
行政执法机构负责行政执法人员专门法律知识培训、法律知识更新培训和离岗培训工作。
第九条 市人民政府法制机构负责组织编制通用法律知识培训教材和考试题库，市级行政执法机构负责组织编制专门法律知识培训教材和考试题库。
第十条 行政执法机构中拟从事行政执法工作的人员，应当参加行政执法资格培训。
行政执法资格培训包括通用法律知识培训和专门法律知识培训。
第十一条 行政执法人员每年应当至少参加一次行政执法机构组织的法律知识更新培训。
第十二条 行政执法人员被暂扣执法证的，应当参加行政执法机构组织的离岗培训。
第十三条 培训结束前应当进行闭卷考试。
培训考试实行百分制，考试得分在60分及以上的，为考试合格；考试不合格的，可以补考一次。
第十四条 行政执法人员的培训情况、考试成绩，应当作为年度考核的内容和任职晋升的依据。
第三章 执法资格
第十五条 本市实行行政执法人员资格管理制度。
行政执法机构的工作人员未取得行政执法资格的，不得申领和持有执法证，不得上岗执法。
第十六条 行政执法机构的工作人员申请确认行政执法资格，应当具备下列条件：
（一）在编在职的工作人员；
（二）拟从事行政执法工作；
（三）具有大专以上学历；
（四）具有良好的政治、业务素质和道德品行；
（五）行政执法资格培训考试合格；
（六）年度工作考核称职以上。
第十七条 行政执法机构的下列工作人员不得申请确认行政执法资格：
（一）不直接从事行政执法工作的；
（二）受记过以上处分未解除的；
（三）合同工、临时工以及借用人员；
（四）年度考核不称职的；
（五）因违法或者违纪行为正在接受审查的。
第十八条 申请确认行政执法资格，应当提交下列材料：
（一）行政执法人员资格申请表；
（二）资格培训考试成绩；
（三）年度工作考核情况；
（四）行政执法机构出具的身份证明和审查意见。
第十九条 申请确认行政执法资格，按照下列程序进行：
（一）个人书面申请；
（二）行政执法机构审核；
（三）政府法制机构确认。
第二十条 行政执法资格有效期为5年，自行政执法人员取得行政执法资格之日起计算。
行政执法人员应当在行政执法资格有效期届满前，参加行政执法资格考试，重新申请确认行政执法资格。
第四章 执法证件
第二十一条 《重庆市行政执法证》（以下简称执法证）是本市行政执法人员取得行政执法资格的合法凭证，是从事行政执法工作的身份证明。
第二十二条 执法证由市人民政府统一制作，并套印重庆市人民政府行政执法证专用章。
执法证实行市、区县（自治县）分级管理制度，具体的发放和监管工作由政府法制机构负责。
第二十三条 执法证由行政执法机构向同级政府法制机构申领。
第二十四条 行政执法人员从事行政检查、行政处罚、行政强制、行政征收等行政执法活动时，应当主动出示有效的执法证。
行政执法人员不出示执法证的，行政管理相对人没有配合义务。
第二十五条 行政执法人员因工作发生变化或者执法证破损的，由行政执法机构向同级政府法制机构书面说明情况后，申请换发执法证。
执法证遗失的，行政执法机构应当通过报刊或者政府网站公告声明作废，向同级政府法制机构书面说明情况后，重新办理执法证。
第二十六条 执法证有效期为5年。有效期届满后，需重新取得行政执法资格后申领执法证，原执法证由行政执法机构统一收回。
第二十七条 行政执法人员不再从事行政执法工作的，其执法证由行政执法机构统一收回。
第二十八条 使用国务院部门制发的行政执法证件的行政执法机构，应当将持证人员有关信息录入全市行政执法人员信息管理系统，并报同级政府法制机构备案。
第五章 权利义务
第二十九条 行政执法人员应当弘扬社会主义法治精神，坚持执法为民的理念，恪守职业道德，遵守职业纪律，做到严格、规范、公正、文明执法。
第三十条 行政执法人员依法履行职务的行为，受法律保护，公民、法人或者其他组织应当给予支持和协助。
第三十一条 行政执法人员享有下列权利：
（一）获得履行职责应当具有的工作条件；
（二）非因法定事由、非经法定程序，不被免职、降职、辞退或者处分；
（三）获得工资报酬，享受福利、保险待遇；
（四）参加行政执法培训；
（五）依法取得行政执法资格和执法证。
第三十二条 行政执法人员应当履行下列义务：
（一）严格遵守宪法、法律、法规和规章的规定；
（二）按照法定的权限和程序履行职责，秉公执法；
（三）维护国家利益、公共利益，保护公民、法人和其他组织的合法权益；
（四）遵守职业纪律和行为规范；
（五）保守国家秘密和工作秘密。
第三十三条 行政执法人员从事行政执法活动时，应当仪表整洁、态度和蔼、举止端庄、语言文明、礼貌待人。
行政执法人员在行政执法活动中，不得使用粗俗、歧视、侮辱以及威胁性语言。
第三十四条 行政执法人员从事行政执法活动时，有统一制式服装的，应当着制式服装；没有制式服装的，着装应当整洁、庄重、得体。
行政执法人员不得转借、出租或者买卖制式服装；非行政执法活动时，不得着制式服装出入娱乐场所。
第三十五条 行政执法人员在执法过程中应当做到行为规范，不得有饮酒、嬉闹、赌博等行为。
第三十六条 行政执法人员调查取证时，应当全面、客观、公正、及时。
行政执法人员不得以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段收集证据，不得伪造、隐匿证据。
第三十七条 行政执法人员纠正违法行为时，应当坚持处罚与教育相结合的原则，推行说理式执法。
行政执法人员应当规范行使行政执法裁量权，平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。
行政执法人员作出行政强制、行政处罚决定前，应当告知当事人作出决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的陈述权、申辩权、申请回避权、申请听证权和救济权。
第三十八条 行政执法人员严禁下列行为：
（一）滥用职权，越权执法；
（二）态度粗暴，野蛮执法；
（三）执法不公，随意执法；
（四）推诿拖延，效率低下；
（五）吃拿卡要，以权谋私。
第六章 执法监督
第三十九条 行政执法人员应当自觉接受监察机关、政府法制机构或者上级行政执法机构依法实施的监督，以及公民、法人或者其他组织的监督。
行政执法机构应当设立监督电话，并向社会公布，接受公民、法人或者其他组织对行政执法人员的监督。
第四十条 行政执法机构应当建立健全监督制度，对行政执法人员执行法律、法规和规章的情况，遵守纪律的情况进行监督。
第四十一条 公民、法人或者其他组织对行政执法人员的违法、违纪行为，有权向有关国家机关举报。受理举报的机关应当及时查处，并将查处结果告知检举人。
对依法进行检举的公民、法人或者其他组织，任何单位或者个人不得压制和打击报复。
第七章 法律责任
第四十二条 行政执法人员有下列情形之一的，由政府法制机构或者行政执法机构暂扣其执法证：
（一）年度考核等次为不称职的；
（二）无故不参加执法培训或者培训不合格的；
（三）涂改执法证或者将执法证转借他人的；
（四）转借、出租或者买卖制式服装，非行政执法活动时着制式服装出入娱乐场所的；
（五）行政执法人员在行政执法中，使用粗俗、歧视、侮辱以及威胁性语言的；
（六）行政执法人员的行政执法行为不规范的；
（七）行政执法人员采用不正当手段调查取证的。
第四十三条 暂扣执法证的期限为30日，暂扣期间行政执法人员不得从事行政执法活动。
被暂扣执法证的行政执法人员应当参加离岗培训，经考试合格后，发还执法证。
第四十四条 行政执法人员有下列情形之一的，行政执法机构应当报请政府法制机构注销行政执法资格、吊销执法证：
（一）受到刑事处罚、劳动教养或者开除处分的；
（二）从事行政执法工作时不作为或者乱作为，造成严重后果的；
（三）在行政执法过程中粗暴执法，辱骂殴打行政管理相对人，造成严重伤害的；
（四）利用职务之便以权谋私、徇私枉法，影响恶劣的；
（五）违反法律规定滥用职权、乱管滥罚，造成严重后果的；
（六）以欺诈、贿赂等不正当手段取得执法证的；
（七）被暂扣执法证2次以上或者连续2年年度考核等次为不称职的。
第四十五条 行政执法人员对暂扣执法证不服的，可以在收到处理决定之日起30日内，向作出该决定的政府法制机构或者行政执法机构申请复核。
行政执法人员对注销行政执法资格、吊销执法证不服的，可以在收到处理决定之日起30日内，向作出该决定的政府法制机构申请复核。
政府法制机构或者行政执法机构应当自收到复核申请之日起30日内作出复核决定，书面通知申请人。
复核期间，不停止原决定的执行。
第四十六条 行政执法人员被暂扣执法证，注销行政执法资格、吊销执法证的，行政执法机构应当通过全市行政执法人员信息管理系统予以公示。
第四十七条 行政执法人员在行政执法中，有违法或者违纪行为的，由有关机关依法给予处分；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。
第四十八条 行政管理相对人妨碍、阻扰行政执法人员依法执行职务，违反治安管理有关规定的，由公安机关依法给予治安处罚；涉嫌犯罪的，移送司法机关处理。
第八章 附 则
第四十九条 本办法自2012年4月1日起施行。1997年10月10日市人民政府公布的《重庆市行政执法证件管理办法》（重庆市人民政府令第2号）同时废止。