成都市专利保护办法(废止)

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成都市专利保护办法(废止)

四川省成都市人民政府


成都市专利保护办法

(2004年3月4日成都市人民政府第13次常务会议审议通过 2004年3月19日成都市人民政府令第104号公布 自2004年5月1日起施行)



成都市专利保护办法


  第一章 总则
  第一条 为了保护发明创造专利权,维护专利申请人、专利权人和公众的合法权益,促进科技进步和创新,根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《四川省专利保护条例》等有关法律法规,结合成都实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内的专利管理、专利纠纷的行政处理和调解、假冒他人专利和冒充专利行为的查处以及其他与专利有关的活动,适用本办法。法律、法规另有规定的,从其规定。
  第三条 市知识产权局是本市管理专利工作的行政部门,负责本市行政区域内的专利管理工作并组织实施本办法。
  经济贸易、科技、公安、工商行政、质量技术监督、版权和广电等行政部门,在各自职责范围内做好专利保护工作。
  各区(市)县人民政府管理专利工作的部门,在市知识产权局指导下,开展本行政区域内的专利保护工作。
  第四条 各区(市)县人民政府应明确管理专利工作的部门,协调处理专利管理工作中的重大问题。

  第二章 专利保护与管理
  第五条 管理专利工作的部门以及其他有关行政部门应做好专利管理工作,建立衡量区域、行业技术创新能力的专利评价体系。指导企业、事业单位开展专利保护工作,引导企业、事业单位建立和完善专利管理制度。
  第六条 县级以上人民政府应当加大对专利事业的投入,设立专利扶持财政专项资金。专利扶持财政专项资金用于对本行政区域内的公民、法人或者其他组织的专利申请资助、专利项目扶持以及宣传培训、奖励等事项。
  第七条 鼓励单位和个人将具备申请专利条件的发明创造及时申请国内、国际专利,管理专利工作的部门应给予必要的指导。职务发明申请专利之前,与该发明创造技术方案有关的人员对该发明创造负有保密责任并不得私自进行转让。
  被授予专利权的单位应当依照法律、法规的规定,对职务发明创造的发明人或设计人,给予奖励。专利转化实施后,应给予职务发明创造的发明人或设计人报酬。
  奖励或报酬可以现金、股份、股权收益或当事人约定的其他形式给付,给付的数量、时间和方式,由当事人约定。
  第八条 市管理专利工作的部门可以根据需要或者当事人的申请,组织或委托有关单位进行专利技术鉴定工作。当事人也可以委托依法成立的专利技术鉴定机构进行专利技术鉴定。
  第九条 有下列情形之一的,当事人应向有关部门提交专利检索报告或专利权有效证明材料:
  (一)重大科研立项和新技术、新产品开发;
  (二)技术、设备的进出口贸易;
  (三)申请国家扶持、投资的科技项目;
  (四)外方以专利技术、设备作为投资申办中外合资、合作企业;
  (五)对专利资产进行资产评估的;
  (六)其他重要经济贸易活动中涉及专利的。
  第十条 国有资产占有单位有下列情形之一的,应当进行专利资产的评估:
  (一)转让专利申请权、专利权的;
  (二)国有企业和事业单位合并、分立或清算的;
  (三)以国有专利资产与国内外的公司、企业、其他经济组织或个人合资、合作的,或者许可国内外的公司、企业、其他经济组织或个人合资、合作实施的;
  (四)以专利资产作价出资成立有限责任公司或股份有限公司的;
  (五)以各种形式从国外引进专利技术的;
  (六)需要进行专利资产评估的其他情形的。
  专利资产的评估由具有合法资质的资产评估机构执行。
  非国有资产占有单位也可依法申请对其专利资产进行评估。
  第十一条 专利权人和专利实施被许可方,有权在其专利产品或者专利产品的包装上标注专利标记,专利标记的标注方式应符合相关规定。
  第十二条 利用会展、广播、电视、报刊广告等宣传、推销专利产品和专利方法的,当事人应当向有关部门提交专利证书或者专利许可合同等有效证明文件。
  第十三条 展览会、展示会、推广会、交易会等会展的举办者以及商业流通领域单位,应加强对涉及专利的产品或者技术的管理,对进场参展或者销售涉及专利的产品或者技术,应当查验其专利证书或者专利许可合同等有效证明文件。对未能提供专利证书或者专利许可合同等证明文件的,应当拒绝其以专利产品、专利技术的名义参展或者销售。
  第十四条 任何单位和个人不得故意为他人侵犯专利权、假冒他人专利、冒充专利的行为提供制造、许诺销售、销售、使用、展示、广告、仓储、运输、隐匿等便利条件。
  第十五条 管理专利工作的部门在处理专利纠纷,查处假冒他人专利、冒充专利行为时,有权询问当事人和证人,检查与专利案件有关的物品并可以依法进行登记保存,查阅、复制或者登记保存与专利案件有关的合同文本、帐册等凭证,有关单位或个人应当予以协助,不得拒绝或阻碍。
  第十六条 管理专利工作的部门处理专利纠纷案件时,可以根据请求人的申请对与案件有关的可能灭失或者被销毁、被转移的物品予以登记封存,有关单位或者个人应当予以协助,不得拒绝或者阻碍。
  请求人申请采取登记封存措施的,必须提供担保,并经管理专利工作的部门审查决定。被请求人提供担保的,经管理专利工作的部门审查可以决定解除封存。
  第十七条 任何单位或者个人有权向管理专利工作的部门举报假冒他人专利或者冒充专利违法行为。管理专利工作的部门对举报人及有关内容承担保密义务。

   第三章 专利纠纷的行政处理
  第十八条 专利权人或利害关系人对未经专利权人许可,实施其专利的侵权行为纠纷,可以请求市管理专利工作的部门处理,也可以依法直接向人民法院提起诉讼。
  第十九条 当事人对下列专利纠纷,可以请求县级以上管理专利工作的部门调解,也可以根据仲裁协议申请仲裁或者依法向人民法院提起诉讼:
  (一)侵犯专利权的赔偿数额纠纷;
  (二)专利申请权和专利权归属纠纷;
  (三)发明人、设计人的资格纠纷;
  (四)职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷;
  (五)在发明专利申请公布后、专利权授予前使用该发明而未支付适当费用的纠纷。
  对前款第(五)项所述的纠纷,专利权人应当在专利权被授予后请求调解或者提起诉讼。
  第二十条 请求管理专利工作的部门调解、处理专利纠纷,必须符合下列条件:
  (一)请求人与专利纠纷有直接利害关系;
  (二)有明确的被请求人和具体的请求事项、事实根据;
  (三)当事人无仲裁协议并且一方当事人未向人民法院提起诉讼;
  (四)属于管理专利工作的部门案件管辖范围。
  第二十一条 请求管理专利工作的部门调解、处理专利纠纷,请求人应当递交请求书和有关证据。管理专利工作的部门收到请求书后,应在10日内作出是否立案受理的审查决定,并书面通知请求人。提交的材料不全的,管理专利工作的部门可以要求请求人在规定的时间内予以补全。
  第二十二条 管理专利工作的部门调解、处理专利纠纷案件,应当在立案之日起5日内将请求书副本和答辩通知书送交被请求人。
  被请求人收到请求书副本和答辩通知书后,应在15日内提交答辩书和有关证据。被请求人拒收请求书副本和答辩通知书或者不按期提交答辩书的,不影响专利纠纷案件的处理。
  被请求人提交答辩书的,管理专利工作的部门应当在收到之日起5日内将答辩书副本送达请求人。
  第二十三条 管理专利工作的部门处理专利纠纷,应当通知当事人按时参加。当事人经书面通知无正当理由拒不参加,或未经同意中途退出,是请求人的,按自动撤回请求处理;是被请求人的,可以缺席作出处理决定。
  第二十四条 管理专利工作的部门调解、处理专利纠纷,遵循专利权有效原则。
  专利纠纷立案后,被请求人向专利复审委员会请求宣告请求人的专利权无效的,应当自收到专利复审委员会受理通知书之日起10日内,向受理纠纷案件的管理专利工作的部门书面申请中止调解、处理程序。管理专利工作的部门对中止调解、处理的申请,应作出审查决定,并书面通知当事人。
  第二十五条 管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为:
  (一)停止制造、使用、许诺销售、销售、进出口侵权产品;
  (二)销毁或者拆解用于制造侵权产品的模具、专用工具。
  当事人对上述处理决定不服的,可以自收到处理决定之日起15日内依法提起行政诉讼;当事人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。
  第二十六条 管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷案件,应当制作处理决定书,写明以下内容:
  (一) 当事人的名称或姓名、地址;
  (二) 当事人陈述的事实和理由;
  (三) 认定侵权行为是否成立的理由和依据;
  (四) 处理决定,认定侵权行为成立的,应当明确写明责令被请求人立即停止的侵权行为的类型、对象和范围;认定侵权行为不成立的,应当驳回请求人的请求;
  (五) 不服处理决定提起行政诉讼的途径和期限。
  第二十七条 专利权人及其利害关系人对涉嫌侵犯专利权的进出口货物,可以请求管理专利工作的部门和海关、出入境检验检疫等部门采取保护专利权的必要措施。
  第二十八条 管理专利工作的部门调解专利纠纷案件,经调解双方当事人达成协议的,应当制作调解书,调解书送达双方当事人后生效;调解不成的,当事人可以依法向人民法院提起民事诉讼。

   第四章 假冒他人专利、冒充专利行为的查处
  第二十九条 下列行为属于假冒他人专利的行为:
  (一)未经许可,在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号;
  (二)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术;
  (三)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术;
  (四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
  第三十条 下列行为属于以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为:
  (一)制造或者销售标有专利标记的非专利产品;
  (二)专利权被宣告无效后,继续在制造或者销售的产品上标注专利标记;
  (三)在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术;
  (四)在合同中将非专利技术称为专利技术;
  (五)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。
  第三十一条 管理专利工作的部门发现或者接受举报发现假冒他人专利、冒充专利行为后,应当在10日内审查立案。
  第三十二条 管理专利工作的部门查处假冒他人专利、冒充专利违法行为应自立案之日起6个月内作出处罚决定。
  第三十三条 管理专利工作的部门作出行政处罚决定前,应当告知当事人作出处罚决定的理由和依据,并告知当事人依法享有的权利。
  当事人有权进行陈述和申辩,管理专利工作的部门对当事人提出的事实、理由和证据应当进行核实。
  第三十四条 管理专利工作的部门作出2万元以上罚款的行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利。
  当事人要求听证的,应当在管理专利工作的部门告知后三日内提出书面听证要求,逾期未提出的,视为放弃听证。
  第三十五条 对假冒他人专利、冒充专利行为事实清楚,证据确凿的,管理专利工作的部门应当制作处罚决定书,写明以下内容:
  (一) 当事人的名称或姓名、地址;
  (二) 认定违法行为成立的事实、证据和适用的法律法规;
  (三) 处罚的内容以及履行方式;
  (四) 不服处罚决定提起行政诉讼的途径和期限。
  第三十六条 当事人对管理专利工作的部门作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。

   第五章 法律责任
  第三十七条 侵夺发明人或设计人的非职务发明创造专利申请权的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分,并依法承担相应的民事责任。
  第三十八条 违反本办法第十二条、第十三条、第十四条的规定,由县级以上人民政府管理专利工作的部门责令限期改正,逾期不改正的,可以处1000元以上3万元以下罚款。
  第三十九条 违反本办法第十五条、第十六条的规定,有关当事人拒不提供或者隐瞒、转移、销毁与案件有关的合同、帐册、图纸资料的,或者擅自启封、转移、处理被封存物品的,由管理专利工作的部门对其处以1000元以上3万元以下的罚款。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第四十条 有本办法第二十九条规定假冒他人专利的行为,依据《中华人民共和国专利法》的规定,除依法承担民事责任外,由县级以上人民政府管理专利工作的部门责令改正并予以公告,没收违法所得,可并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处1000元以上5万元以下罚款。
  第四十一条 有本办法第三十条规定冒充专利的行为,依据《中华人民共和国专利法》的规定,由县级以上人民政府管理专利工作的部门责令改正并予以公告,可以处1000元以上5万元以下罚款。
  第四十二条 拒绝、阻碍管理专利工作的部门工作人员依法执行公务,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关给予治安处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
  第四十三条 管理专利工作的部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由所在单位或有关主管机关给予行政处分;给当事人合法权益造成损害的应依法予以赔偿;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

  第六章 附则
  第四十四条 本办法由成都市人民政府法制办公室负责解释。
  第四十五条 本办法自2004年5月1日起施行。


自2004年5月1日起施行。

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试述立功在司法实践中的界定

锦州铁路运输检察院 赵丹


[关键词] 立功 主体 确认主体 表现形式
[摘 要] 立功对于我国的司法实践有着重大的意义,其给予犯罪分子除自首以外的又一次改过自新的机会,立功体现了一种人道,一种人性。但是,在司法实践中对立功的认定上却存在着许多问题。为了在司法实践中更好地掌握立功,我们应该将理论与实践结合,对立功给予再认识。


一、 立功行为的主体
刑法第六十八条规定,立功的主体是“犯罪分子”,而在刑法和刑事诉讼法中并没有对其规定具体的含义,相关的司法解释也没有作出类似的规定。所以造成“犯罪分子”的范围相当不确定。使立功的主体在司法实践中被不同的司法机关认定的范围上存在着较大的区别,造成了立法的宗旨在司法实践中的不统一性,从而使各个司法机关在对相同的案件的处理上做出完全不同的处理结果。基于立法的宗旨和在司法中的实践,本人认为,立功的主体应该被界定为犯罪嫌疑人、被告人、罪犯。进入刑事诉讼程序的第一个程序是侦查机关的立案,这时被怀疑有犯罪行为的人才被称为犯罪嫌疑人。未被立案侦查的人应一律被推定为守法的人,他们是不存在刑事法律上规定的立功表现的,无犯罪,何来悔罪。犯罪嫌疑人、被告人、罪犯是被侦查机关、检察机关、审判机关怀疑、认定、宣判有罪的人,他们是刑事诉讼程序的主体之一,是被刑事诉讼法律所严格约束的。并且从立功的表现形式来看,也是与他们的刑事诉讼程序的主体身份相符合的。并且犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的含义和范围在刑事法律中都有相关的明确的具体的规定。在司法实践中,司法机关对其也基本上有了统一的认识,这也是符合我国立法宗旨的,是与刑事立法相统一的。
二、 确认立功的主体
在诉讼程序中共有审判机关、检察机关、侦查机关三个司法主体,他们参与并主导着整个诉讼程序的进程。那么立功是由他们中的某一个机关认定,还是由三个机关共同认定或是三个机关都有认定立功的权利呢?三个机关的职责不同,在诉讼程序中的作用不同,所以,由三个机关共同认定只能造成认定上的更加混乱而别无益处,故不能由三个机关共同认定。那么是否三个机关各自都有认定立功的权力呢?
在一般的案件中最先接触案件的是侦查机关,也是最先进入诉讼程序的,并且犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的立功行为也必须由侦查机关在实践中查证属实。可以看出侦查机关在立功的认定上是存在优势的,但是,他也有其无法克服的弱点。侦查机关在侦查中很可能产生先入为主的思想;也有可能为了掩盖自己在侦查中的过失或是错误,而无视犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的立功行为;粗心的侦查机关也有可能将立功行为遗漏。在没有一个良好的监督体制下这是相当危险的,会造成侦查机关的渎职,会对有立功表现的犯罪嫌疑人不公,更会放纵其他的犯罪行为。
审判机关是确定被告人有罪无罪,罪重罪轻的最终的决策机关。看上去,审判机关作为认定立功的机关将是最为合理的。但是审判机关也有其无法克服的弱点。立功表现多涉及其他案件,审判机关在审判中不宜过多地考虑与本案无关的事实,以免在审判其他案件时先入为主。同时,在立功表现中有很多是侦查机关正在办理的案件,不可能在很短的时间内交于审判机关,并且在案件尚在侦查的过程中有些事实不宜过早的公开。审判机关在审判案件时,是被要求及时审判的,不可拖延审判,没有特殊情况是不允许超过审判时限,并且审判机关不能对未侦查终结,检察机关未提起诉讼的案件进行定性。为了保证被告人的合法权利,为了案件可以及时审判,审判机关对立功表现不宜做实质性的审查。
笔者认为,确认立功的机关应该是以检察机关为主,公安机关以协助,由审判机关通过程序性审查做最终的确认的三机关相互协作,相互配合的结果。理由如下:
首先,检察机关与侦查机关的联系密切,对侦查机关的工作情况也特别了解,同时检察机关根据法律的规定可以提前介入侦查机关的工作。这使检察机关在侦查机关初查立功时给予一定的帮助,并且可以纠正侦查机关在对立功的初查过程中的不法或是违规的行为,保证对立功的初步认定合法、公平、公正,为检察机关对立功的实质性认定做充分、良好的准备。
其次,检察机关依法会对全案进行审查,此时犯罪嫌疑人会因为案件已经进入审查起诉阶段,继续顽抗将会对自己在审判时不利而会尽力和检察机关合作,为减轻自己的罪行而做他们可以作到的一切。这时自首和立功就是他们的首选。检察机关会根据法律的规定对犯罪嫌疑人的立功行为进行全面的审查和分析,以做到最为公正的认定。侦查机关认为有立功行为的,检察机关经过依法全面的审查,认为不符合立功条件的,不予认定为立功,侦查机关或犯罪嫌疑人如有异议,可以申请检察机关复议,由检察机关作出最后的认定;侦查机关在移送审查起诉时没有提出犯罪嫌疑人有立功行为,经检察机关的审查认为犯罪嫌疑人有立功行为或有立功的可能,可以直接认定立功或要求侦查机关补充侦查后作出是否存在立功的认定。
最后,检察机关有对犯罪嫌疑人提起诉讼的职责,在将其起诉到法院时检察机关会根据自己的认定,被告人有立功情节要求审判机关在判处刑罚时作出从轻或减轻的判决。此时审判机关应对检察机关移送的全部案卷进行程序性审查,如程序合法,应确认被告人立功;如程序不合法可以要求检察机关补充,检察机关在时限内不补充或补充后仍不合法的,审判机关对立功情节不予确认。
三、 立功的表现形式
立功对于犯罪嫌疑人、被告人和罪犯而言关系重大,所以侦查机关、检察机关、审判机关在对立功的处理上一定要十分的慎重。但是,由于我国刑法及其司法解释对立功的规定本身就存在着多处模糊不清的地方,以至于对立功的认定问题没有形成一个统一的认识,造成在司法实践中不同的司法机关对于同一立功行为作出不同的认定。结合理论和实践,笔者对立功规定的多处模糊处做了分析并提出了一些建议。
(一)“揭发他人犯罪行为,查证属实的”
揭发他人犯罪,应该是指,揭发除本人之外的其他人的犯罪行为,包括与本案无关的他人或共同犯罪中其他犯罪嫌疑人的除本案之外的其他犯罪行为,并且所揭发的犯罪行为必须可以被认定为犯罪,应该受到刑事处罚或作为有罪不诉。如果只是一般的违法行为,仅应依照行政法规接受行政处罚的行为不应认定为揭发他人的犯罪行为。“查证属实”应该是侦查机关在初查之后,交由检察机关分析认定,事实是否属实,是否属于犯罪行为,是否应该受到刑罚或免于刑罚,最后认定其行为是否属于立功。
(二)、“提供重要线索,从而得以侦破其他案件”
提供重要线索,是指那些侦查机关尚没有掌握的线索,并且线索的重要性足以使本案得以侦破。如果此线索已被侦查机关掌握或提供的线索的重要程度不能使案件得以侦破,那么,就不能成为立功。此时侦查机关的主观性会很大,可能造成对案件不公正的处理结果。如谎称犯罪嫌疑人或被告人或罪犯提供的线索已被掌握,但实质并没有掌握或谎称线索的重要性不足以侦破相关案件,实质上其根本没有依据此线索对案件作出应有的努力而只是因为某种原因想严惩犯罪嫌疑人、被告人或罪犯。为了防止此种事件的发生,为了保证法律得以正确的实施,检察机关应当监督侦查机关的相关行为,侦查机关应提供必要的证据,证明犯罪嫌疑人、被告人或罪犯提供的线索确实已经被侦查机关掌握或根据此线索经侦查机关的努力工作仍然无法侦破相关案件,并且侦查机关在提供相关的证据时应包括侦查人员与犯罪嫌疑人、被告人或罪犯无利害关系和侦查机关对犯罪嫌疑人、被告人或罪犯无不公正行为的证据。最后由检察机关对以上事实和证据进行审查,认定是否为立功。如,侦查机关有上述的不法行为或证据不足,可以要求侦查机关补充侦查或补足相关证据,对有责任的人员给予处罚。
(三)、“其他立功表现”
根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,其他立功表现包括:阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人,(包括同案犯)具有其他有利于国家和社会的突出表现。
1、“阻止他人犯罪活动”
组织他人犯罪活动是指阻止他人正在进行的犯罪活动。只要在他人已着手实施犯罪活动并且在犯罪活动实施完毕之前,实施了阻止犯罪活动的行为即可。笔者认为,犯罪嫌疑人、被告人或罪犯在主观上有阻止他人犯罪活动的故意,并且实施了阻止犯罪活动的行为,无论此阻止行为是否成功地使犯罪行为无法发生,还是由于某种不应归因于阻止行为人的原因造成犯罪行为得以实施完成,都应认定阻止行为人有立功行为。但是阻止行为人必须提供相关的证据证明确实不是因为主观的原因而造成阻止犯罪行为的失败。此种行为已表明犯罪嫌疑人、被告人或罪犯确实具有悔罪表现,并且为此做出他们可以做到的一切,客观的不能不应归因于他们。这也符合我国的立法的本意和宗旨,惩罚犯罪、重塑新人。
2、“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”
这里的犯罪嫌疑人包括共同犯罪中的同案犯及其他与此案无关的犯罪嫌疑人。
在司法实践中,很多司法行政人员认为“抓捕”就是要将犯罪嫌疑人抓获。即犯罪嫌疑人、被告人或罪犯必须协助司法机关将其他的犯罪嫌疑人抓获到案。笔者认为,此种观点过于偏激,我们应该具体问题具体分析。如果犯罪嫌疑人、被告人或罪犯协助司法机关抓捕其他的犯罪嫌疑人,只要其他犯罪嫌疑人已在司法人员的控制范围之内,就应认定为立功。这里的“控制范围”是指司法人员在一般的情况下,尽到其应尽的努力,就可以将其抓获。如果由于某种司法人员未预见的客观原因或司法人员自身的原因造成犯罪嫌疑人没有被抓获,不应将此种责任要求由提供协助的犯罪嫌疑人、被告人或罪犯承担,使其遭受不利的法律后果。根据立法的本意和宗旨,应当认定此种行为为立功。
“其他犯罪嫌疑人”应做适当的扩大解释,包括在审判中逃跑的被告人和在押解途中或在执行中的罪犯。
3、具有其他有利于国家和社会的突出表现
在对此款的认识上,一般不会有太大的分歧。只是对“突出表现”的认定问题,相关法律和司法解释没有一个明确的规定,使司法机关在实践中没有可以依据的“蓝本”对此种立功行为进行认定。笔者认为,此种立功行为的认定仍由检察机关主持认定。检察机关应邀请相关的单位和组织,综合考虑多种因素,结合当地当时的实际情况,认定此种行为是否对国家和社会有着突出的贡献,其中包括,是否有利于生产力的发展,是否有利于生产方式的改进,是否有利于国家的综合国力的加强,是否有利于人民生活水平的提高等。
综上,笔者认为,我国的司法机关在认定立功的问题上,在相关的法律及司法解释还没有做出进一步明确的规定时,应当既要防止对立功行为的无限夸大的解释,又要防止对本应该认定为立功的行为不予认定的狭小的解释,而应当依据立法的本意和宗旨,公正、公平的适用立功。






广东省职业介绍管理条例(2003年修正)

广东省人大常委会


广东省职业介绍管理条例


  广东省第十届人民代表大会常务委员会公告
  (第19号)
  《广东省人民代表大会常务委员会关于修改〈广东省职业介绍管理条例〉有关条款的决定》已由广东省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议于2003年9月26日通过,现予公布,自公布之日起施行。
  广东省人民代表大会常务委员会
  2003年9月26日


  广东省人民代表大会常务委员会关于
  修改《广东省职业介绍管理条例》
  有关条款的决定

  (2003年9月26日广东省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议通过)
  广东省第十届人民代表大会常务委员会第六次会议审议了广东省人民政府《关于提请修改〈广东省职业介绍管理条例〉有关条款的议案》,决定对《广东省职业介绍管理条例》作如下修改:
  一、删除第二十二条。
  二、删除第三十四条。
  此外,根据本决定对部分条文的顺序作相应的调整。
  本决定自公布之日起施行。
  《广东省职业介绍管理条例》根据本决定作相应的修改,重新公布。



  第一章 总则
  第一条 为保护用人单位和求职劳动者的合法权益,规范职业介绍行为,促进劳动者就业,根据《中华人民共和国劳动法》和国家有关规定,结合本省实际,制定本条例。
  第二条 在本省行政区域内从事职业介绍、通过职业介绍进行求职或者招用劳动者,适用本条例。
  第三条 职业介绍机构包括公益性职业介绍和经营性职业介绍机构。劳动保障行政部门设立的职业介绍机构是政府向社会提供就业服务的公益性事业单位。非劳动保障行政部门设立的职业介绍机构是经劳动保障行政部门批准设立的向社会提供就业服务的经营性机构。
  第四条 职业介绍必须遵循合法、公正、公开、诚实的原则,促进用人单位和求职者依法建立劳动关系。
  第五条 县级以上人民政府应当统筹规划,采取有效措施,办好职业介绍事业,培育和建立统一开放、竞争有序的劳动力市场。
  县级以上人民政府劳动保障行政部门应当设立公益性职业介绍机构,其经费纳入同级财政预算。
  第六条 县级以上人民政府劳动保障行政部门主管本行政区域内职业介绍工作。工商、物价等有关行政部门在各自职责范围内对职业介绍活动进行监督管理。
  第二章 机构
  第七条 从事职业介绍活动,必须依法设立专门的职业介绍机构。
  国家另有规定的,从其规定。
  第八条 申请设立职业介绍机构应当具备下列条件:
  (一)有机构名称和组织章程;
  (二)有三名以上取得广东省职业介绍从业人员资格证的从业人员;
  (三)有固定的办公场所和必要的设施;
  (四)有不少于十万元的开办资金;
  (五)有相应的财务核算制度;
  (六)符合法律、法规、规章规定的其他条件。
  第九条 申请设立职业介绍机构应向劳动保障行政部门提交下列文件、证件:
  (一)申请报告;
  (二)组织章程;
  (三)资金信用证明;
  (四)办公场所证明;
  (五)主要负责人的基本情况证明;
  (六)从业人员的广东省职业介绍从业人员资格证;
  (七)法律、法规、规章规定的其他资料。
  第十条 职业介绍机构的设立须经所在地县级以上劳动保障行政部门审批。
  第十一条 经审核批准设立的职业介绍机构,由劳动保障行政部门发给职业介绍许可证。公益性职业介绍机构凭有关批准文件和职业介绍许可证到同级政府机构编制管理机关办理登记手续后方可开展职业介绍活动;经营性职业介绍机构凭职业介绍许可证到同级工商行政管理部门申领营业执照,并到税务机关办理登记手续后方可营业。
  工商行政管理部门核发营业执照后十日内,应书面通知同级劳动保障行政部门。
  第三章 职责
  第十二条 职业介绍机构应当开展下列职业介绍服务:
  (一)为求职者和用人单位进行求职和招聘登记;
  (二)为求职者和用人单位提供求职、招聘信息;
  (三)为求职者和用人单位提供劳动政策咨询和就业指导;
  (四)安排求职者和用人单位见面洽谈,促进双方建立劳动关系。
  第十三条 公益性职业介绍机构除本条例第十二条规定的职业介绍服务外,还可以开展以下服务:
  (一)为求职者提供职业能力、择业方向的测试;
  (二)为用人单位和求职者办理档案挂靠,代办社会保险、用工手续、劳动合同鉴证等劳动保障事务代理业务;
  (三)组织地区、省际劳动力交流活动。
  第十四条 职业介绍机构申请从事介绍国内人员到国外和香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区(以下简称港、澳、台)就业,由省劳动保障行政部门审核后报国家劳动保障行政部门审批。
  职业介绍机构申请从事介绍国外和港、澳、台人员入粤就业,由省劳动保障行政部门审批。
  未经批准,职业介绍机构不得从事本条第一款、第二款所列业务。法律、法规另有规定的,从其规定。
  第十五条 用人单位和求职者应当向职业介绍机构提交证明其身份和情况的合法证件和有关材料,未提交合法证件和有关材料的,职业介绍机构不得向其提供职业介绍服务。
  用人单位招聘人员,不得向应聘者收取任何费用。
  第十六条 职业介绍机构、用人单位、求职者提供招聘、求职信息必须真实、有效。
  委托招聘、委托求职应签订协议书,协议书的格式和内容由省劳动保障行政部门制定。
  第十七条 公益性职业介绍机构从事本条例第十二条规定所列职业介绍服务,不得收取服务费。经营性职业介绍机构可按规定收取职业介绍服务费。
  职业介绍机构的收费办法和公益性职业介绍机构的经费核拨办法由省人民政府制定。
  第十八条 职业介绍机构在委托招聘、委托求职协议生效后三十日内,未能为用人单位找到符合协议要求的求职者,或未能为求职者找到符合协议要求的就业岗位的,必须退还按规定应退的费用。
  第十九条 职业介绍机构应优先为残疾人、退出现役的军人和取得职业资格证书的求职人员介绍职业。
  第四章 管理
  第二十条 职业介绍机构不得以委托、挂靠、转让、转包或与其他单位、个人合作等方式经营。
  第二十一条 职业介绍机构应当定期向劳动保障行政部门报告工作情况,提交统计报表及有关资料,并接受劳动保障行政部门的监督。
  第二十二条 职业介绍机构举办劳动力交流会,应当提前三十日报县级以上劳动保障行政部门审批。劳动保障行政部门接到职业介绍机构提交的举办劳动力交流会申请后,应在五个工作日内给予答复。未经批准,不得举办劳动力交流会。
  国家另有规定的,从其规定。
  第二十三条 职业介绍机构不得为没有外出人员就业登记卡或广东省流动人员就业证的流动人员介绍职业。
  第二十四条 职业介绍机构不得介绍未取得职业资格证书的人员到国家规定的就业准入工种(岗位)就业。
  第二十五条 职业介绍机构不得为未满十六周岁的未成年人介绍职业。法律、法规另有规定的,从其规定。
  职业介绍机构不得介绍妇女和年满十六周岁不满十八周岁的劳动者从事国家规定禁忌从事的职业。
  第二十六条 职业介绍机构必须在其办公场所明显处悬挂职业介绍许可证和有关证照,经营性职业介绍机构应同时悬挂营业执照和收费许可证、收费标准;其从业人员应当佩戴省劳动保障行政部门统一印制的上岗证。
  第二十七条 职业介绍机构变更机构名称、机构负责人、经营地址,应在变更前向原审批的劳动保障行政部门报告,办理变更登记手续;不办理变更登记手续的,职业介绍许可证视为无效。
  劳动保障行政部门接到职业介绍机构提交的变更申请后,应在五个工作日内给予答复。
  第二十八条 职业介绍从业人员实行岗位资格证制度。经县级以上劳动保障行政部门专门培训、考核合格,取得广东省职业介绍从业人员资格证的人员,方可从事职业介绍活动。广东省职业介绍从业人员资格证由省劳动保障行政部门统一制定,在全省范围内有效。
  第二十九条 劳动保障行政部门对职业介绍许可证和广东省职业介绍从业人员资格证实行年审制度。没有办理年审手续的职业介绍许可证和广东省职业介绍从业人员资格证,自上一次年审期满之日起自动失效。
  第五章 罚则
  第三十条 违反本条例第七条、第十条规定,擅自设立职业介绍机构或从事职业介绍活动的,由劳动保障行政部门予以取缔,没收其违法所得,责令当事人赔偿受害者的经济损失,并处以三万元以上五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。
  第三十一条 违反本条例第十四条第三款规定的,由劳动保障行政部门没收其违法所得,吊销其职业介绍许可证,并可按每介绍一人处以一万元以上三万元以下的罚款。
  第三十二条 违反本条例第十五条第二款规定的,向求职者收取费用的,由劳动保障行政部门责令其限期退回收取的费用,并处以违法所得金额一至三倍的罚款。
  第三十三条 违反本条例第十七条规定的,由物价行政部门没收其违法所得,并处以违法所得金额三至五倍的罚款。情节严重的,由县级以上劳动保障行政部门责令其停业整顿或吊销其职业介绍许可证。
  第三十四条 违反本条例第十八条规定的,由劳动保障行政部门责令其退还按规定应退的费用,并按应退金额处以二倍罚款。情节严重的,由劳动保障行政部门吊销其职业介绍许可证。
  第三十五条 违反本条例第二十条规定的,由劳动保障行政部门责令其停业整顿。情节严重的,吊销其职业介绍许可证。
  第三十六条 违反本条例第二十三条规定,未经劳动保障行政部门批准,擅自举办劳动力交流会的,由劳动保障行政部门没收其违法所得,并处以二万元以上十万元以下的罚款。
  第三十七条 违反本条例第二十四条、第二十五条规定的,由劳动保障行政部门按每介绍一人处以五百元罚款。违反本条例第二十六条规定的,由劳动保障行政部门按每介绍一人处以三千元以上六千元以下的罚款。情节严重的,责令其停业整顿或吊销其职业介绍许可证。
  第三十八条 违反本条例第二十七条规定的,由劳动保障行政部门予以警告,责令改正;逾期不改的,对职业介绍机构处以五百元以上一千元以下罚款;情节严重的,责令其停业整顿,并可吊销其从业人员的广东省职业介绍从业人员资格证。
  第三十九条 违反本条例第二十九条规定,聘用的从业人员未领取广东省职业介绍从业人员资格证的,由劳动保障行政部门责令限期清退,并可对该职业介绍机构按未领证人数每人处以一千元以上二千元以下的罚款。
  第四十条 当事人对劳动保障、物价、工商等行政部门的行政处罚不服的,可在接到处罚决定书之日起六十日内向作出处罚决定机关的上一级机关申请行政复议或向人民法院起诉。
  当事人逾期不申请复议或者不起诉,又拒绝执行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。 
  第六章 附则
  第四十一条 本条例自2000年9月1日起施行。